债法各论.pdf

  • 类 别法律
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  • 发 布2013-12-23 05:00:00
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书籍描述

编辑推荐
陈华彬老师在我社已出版“民法体系书”五本:
《民法物权论》
《民法总论》
《建筑物区分所有权》
《债法总论》
《债法各论》
建议读者配套购买、阅读。

因本书不仅有深入的理论探讨,且呈现了不少典型的案例,所以不仅适合民法学专业研究人员、高校师生阅读,对民法相关司法实务人士钻研业务也很有裨益。

作者简介
陈华彬,中央财经大学法学院教授、博士生导师、法学博士,最高人民法院案例指导工作专家委员会委员。迄今独立出版民法方面的专著(独著)十五部,与他人合著著作十余部,在《法学研究》、《中国法学》等刊物上发表论文一百三十余篇。

目录
第一部分 合同
第一章 合同法总论——走向合同的世界
第二章 合同的效力
第三章 合同的终了
第二部分 侵权行为
第四章 侵权行为制度概述
第五章 一般侵权行为的构成要件
第六章 一般侵权行为的法律效果
第七章 对他人侵权行为的责任
第八章 多数人侵权行为责任
第九章 特殊侵权行为责任
第三部分 无因管理
第十章 无因管理的基本概要
第十一章 无因管理的成立要件
第十二章 无因管理的效果
第十三章 准无因管理
第四部分 不当得利
第十四章 不当得利的基本概要
第十五章 不当得利的一般成立要件
第十六章 由他人的财货中获得的不当得利——侵害利得
第十七章 给付不当得利——给付利得
第十八章 多数当事人间的不当得利
后记
主要参考文献

后记
债法各论,也称债法分论,主要涵盖合同、侵权行为、无因管理及不当得利。本书即是以此四者的基本法律问题为研讨对象的著作,为笔者撰写的《债法总论》(中国法制出版社2012年5月出版)的姊妹书。
写作本书的计划早在数年前就有了,唯本书写作的真正之开始,实际上是起于大约两年前。从那时以来,坚持每天写作积累、打磨甚至翻译一点,这样坚持下来,遂于近日大体完成本书的初稿。
本书的写作着重参考并译述了日本学者的著述,此外也参考了我国台湾地区与国内一些学者的相关著述,所参考与译述之处均以注释一一注明,并于书末以“主要参考文献”列出。在此,谨对各参考著述的作者致以谢忱和敬意。另需要说明的是,本书的内容写成后,博士研究生辜江南、闫黎丽,硕士研究生岑雨杨、蔡定桓、吕哲、李子薇五位同学预先通读全书,自细微处查找疏漏并校对清样,于此一并致谢。

文摘
第一章合同法总论——走向合同的世界
第一节合同的涵义与对合同关系的规律
一、什么是合同
(一)合同的含义
合同是今日生活中最常见、最广泛使用的法律概念之一。人们去商店购买食品系买卖合同,发包人将建筑工程发包给承包人系建筑工程承包合同,租赁他人的房屋而供自己居住系房屋租赁合同,等等,均无一不是“合同”。在这些合同中,存在着当事人双方的合意,由此它们被称为合同或契约。
不过,应注意的是,在现代社会中存在着各种各样的合意,但并非所有的合意均为合同,只有那些法律上负担给付义务的合意才是合同。作为具有价款、对价的受取财产的有偿交易是合同,存在为物或财产的给付的合意而即使是无偿的,也被认为是合同,如赠与。但是,为他人的利益而无偿受为某行为或某事的约束的合意,其为单纯的社会生活中的合意抑或法律上的合同,判定时往往会发生困难。此时通常需要依通常的一般社会观念而做出判定。[日]平野裕之:《民法Ⅴ契约法》,新世社2011年版,第1-2页。
(二)债权合同与物权合同
以买卖合同为例,买卖合同是出卖人与买受人之间以一定价款购买房屋等标的物的卖与买的合意。基于此合意,产生如下两项效果:[日]平野裕之:《民法Ⅴ契约法》,新世社2011年版,第2-3页。
1债权的效果(效力)。即出卖人负有交付标的物,若是不动产则还有协助进行移转登记的义务,买受人则负支付价金的义务。这样,基于买卖合同,在当事人之间即产生债权债务。取得履行请求权与负担履行义务的法律效果,具有相对性,仅在当事人之间发生。
2物权的效果(效力)。另一方面,出卖人的所有物基于买卖合同而变成买受人的所有物。此从法律上看,是标的物的所有权作为买卖合同的效果而发生移转。
据上所述,基于买卖合同,应同时发生两个不同的效果,即:(1)使债权、债务得以发生的合意,此系债权契约、债权行为;(2)以物权的移转为目的的部分,此系物权契约、物权行为。[日]平野裕之:《民法Ⅴ契约法》,新世社2011年版,第3页。
另外,须指出的是,债权契约、债权行为是使当事人之间产生债权债务的关系的概念,而物权契约、物权行为则基本上是作为债务的履行而实施的使产生物权变动的行为。与这些法律行为相对,债权的让与是与债权契约同时发生的、与所有权的移转相同的移转作为财产权的债权的行为,由此与物权行为相区别,但又是与物权行为相类似的法律行为,由此称为准物权契约、准物权行为。而且,作为对应于债权契约的概念,物权契约与准物权契约的上位概念是处分行为。换言之,物权契约与准物权契约均为处分行为,即处分自己权利的行为。具体言之,前者是处分自己的物权的行为,后者是处分自己的债权的行为。应注意的是,处分行为不仅是物权法上的物权权利人处分自己物权的行为,而且它也是物权乃至物权法以外的引起财产权发生、变更、消灭的行为,除引起财产权移转的债权让与外,更改契约、和解契约等也属于处分行为。此外,担保权的设定、抵押权的设定以及债权质权的设定合同等,也为处分行为;最后,债务免除、抵销等所谓单独行为也为处分行为。[日]平野裕之:《民法Ⅴ契约法》,新世社2011年版,第3页。
二、对合同关系的规律
合同要成立,须有当事人的合意。但是,这并不意味着所有的合同内容均由当事人的意思而规律。应指出的是,在今日合同法上,如下述,合同关系在以合意为中心的同时,也存在诸多规范对其予以补充,由此形成对于它的规律。(一)当事人的合意优先,是为根据合同而进行的规律在今日合同法上,除违反公序良俗、强制规定等的合意不能于当事人之间产生有效的合同关系外,原则上,合同内容应根据合意而进行自由的规律。当事人之间依法成立的合同,具有相当于法律的效力(《法国民法典》第1134条第1项)。于当事人之间的合同关系出现纠纷时,应探求当事人基于合致而形成的主观意思。[日]平野裕之:《民法Ⅴ契约法》,新世社2011年版,第4页。(二)补充规定、习惯法——基于合同外的规范而进行的规律当双方当事人之间发生的纠纷或出现问题之处没有任何合意,而法院又必须解决该没有合意的部分或问题时,就需要国家介入合同关系。此时,法院即须创设作为裁判规范的补充规定。另外,应注意的是,若存在与任意法规不同的习惯法,而只要当事人存在明示或默示依习惯法的合意,则习惯法就应优先被适用比较法上的规定,参见《日本民法》第92条。。[日]平野裕之:《民法Ⅴ契约法》,新世社2011年版,第4页。(三)合意、补充规定及习惯法没有的情形当依当事人之间所有的合意不能规律合同关系,或所有的合同关系在法律上不能被完全规律,当事人之间就出现问题的事项达不成合意,且又无补充规定或习惯法时,又应怎样解决或处理?对此,比较法上采取如下方法应对:
1以依法解释的方法处理,即进行类推适用解释等
没有恰当的规定,须在某一法解释的层面解决问题时,可通过类推适用民法的任意规定或进行扩大解释,通过进行修正、扩大适用于该问题的作业来解决要处理的问题。
2通过对合同本身的解释来应对或处理
合同关系依类推适用、扩大解释而不能发现或找到适当的任意规定时,可透过对合同本身的解释来予以应对或处理。尤其是通过解释当事人默示的意思表示来实现。
3依诚实信用原则对合同进行补充
诚实信用原则是近现代及当代私法领域的帝王规则。因合同关系是受该原则支配、统领的信赖关系,所以合同当事人对于合同条款没有规定的某特定内容可以根据诚实信用原则而直接规律。当然,这样的方法是最后不得已才采取的解决手段,只要根据合同解释、实定法规定的类推适用而可以使问题解决,则就应依它们而解决,而不宜采用以诚实信用原则解决。[日]平野裕之:《民法Ⅴ契约法》,新世社2011年版,第6页。
三、合同自由原则
合同自由曾是近代以来一项古典的私法原则。按照合同当事人的自由的意思而形成合同关系这一合同自由原则,与所有权绝对原则及过失责任原则被一道称为近代私法的三大原则。而合同自由原则,其内涵包括:(1)当事人是否缔结合同的自由;(2)选择合同的对象方的自由;(3)决定合同内容的自由;(4)决定缔结合同的方式的自由。以合同自由的这些内容为前提,近代民法的“人像”是可以相互对等交涉的古典的自由人。合同自由原则其意即没有自己的意思就不负担债务,但同时它又意即基于自己的自由的意思得负担债务,而这正是合同内容的合理性的保障。[日]藤冈康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄:《民法Ⅳ债权各论》(第3版补订),有斐阁2011年版,第9页。
但是,伴随市场经济的发展,当事人的经济的、社会的关系丧失均衡和对等,合同自由原则的形式上的利用成为经济上的强者将自己所希望的合同内容强加给经济上的弱者的道具。由此,此前的合同自由原则发生变容。为应对此变容,在现代于是恢复被剥夺了的弱者的实质的合同自由,并对古典的合同自由原则加以修正。[日]藤冈康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄:《民法Ⅳ债权各论》(第3版补订),有斐阁2011年版,第10页。例如,关于合同缔结、对象方选择的自由,在一定情形即加以强制。例如,供用水、燃气、热力、电等的合同,即实行所谓“强制缔约”,对处于优势地位的一方的合同自由加以限制。
四、格式交易条款的合同
(一)格式交易条款的合理性与问题
在今日,于保险合同、运送合同及银行交易等人们的诸多日常交易中,大多采取按事先做成的统一的交易条件来进行或运作。这种由一方事先做成的交易条款,即被称为格式交易条款。采用此种格式交易条款的交易,一方面可以大量、迅速、统一地处理与多数的利用人的(合同)交易。由此,即使说不利用格式交易条款就不能实现现代的交易,也是一点不过分的。但是另一方面,因格式交易条款由处于优势地位的企业一方拟定或做成,其内容往往对做成或拟定的单方面一方有利,其包含了诸多对利用人一方不利的内容的情形是不少的。在这种情况下,利用者因通常无选择是否缔结合同的自由,其就格式交易条款的交涉或变更的社会、经济、法律的力量通常不具备之。而且,如前述,当企业一方的给付是生活的必需品时,欲缔结合同的一方往往是没有拒绝缔结(订立)合同的自由的。由此在这里,合同自由原则即没有了、丧失了。[日]藤冈康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄:《民法Ⅳ债权各论》(第3版补订),有斐阁2011年版,第10-11页。
(二)对格式交易条款内容的规制
由此,在理论上产生了如下质疑:由一方做成或拟定的格式交易条款之约束其利用者的法律根据何在?它与一般的合同性质相同或只能产生独自的法律关系?另外,更具有实质意义的争论在于,如何规制对利用者不合理的格式条款?在比较法上,对此在公法上予以规制,是对格式交易条款的做成、变更需要获得政府有关部门的许可或认可,或者格式交易条款的内容首先应当予以开示;私法上的效力,有学者认为,格式交易条款之所以有约束力,是因为其本身具有相当于法律的效力。不过在今日,将格式交易条款视作合同或系基于当事人的合意而形成的合同,格式交易条款的利用者存在依格式交易条款而为交易的意思的考量,是有力的。[日]藤冈康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄:《民法Ⅳ债权各论》(第3版补订),有斐阁2011年版,第11页。
在学理上,格式交易条款又称附合合同或格式合同。指当事人一方依附于他方的意思而成立的合同。其特色在于合同的内容由一方当事人决定之,常见的情形是预先拟定好定型化的一般条款,而相对人对该内容无讨价还价的余地,仅有缔结与否的自由。因此,对基于合同自由原则而生的不公平的格式交易条款如何予以规制,以使合同自由原则的精神不至于被扭曲而得以真正实现,已成为国际上面临的当代契约法的重要课题之一。[日]石外克喜编:《契约法》,法律文化社1996年版,第28页以下;[德]Palandt/Heinrichs,BGB,Einfv§145 Rn7ff;邱聪智:《新订民法债编通则》(上),台湾2000年自版,第40-41页;姚志明:《契约法总论》,台湾元照出版公司2011年版,第34-35页。今日学说与实务多通过限制合同自由原则来加以导正。姚志明:《契约法总论》,台湾元照出版公司2011年版,第35页。我国《合同法》也有格式交易条款即格式合同的规定,并对其效力的限定及解释设有规定,值得注意。
五、合同的拘束力
(一)合同拘束力的根据
“契约(合同)应予严守”,这是近代以来民法确立的重要规则之一。它也是市场交易与法律交易中不言自明的前提。有疑问的是,合同(契约)对双方当事人产生拘束力的根据是什么?它是由来于当事人的意思还是当事人的约束本身,抑或对约束的社会信赖之保护的需要所使然等等,均有必要予以思考。对于这些问题的回答,今日的多数说或有力说认为,合同(契约)的拘束力是由实定法的政策所决定的,离开实定法的解释而抽象谈论合同(契约)的拘束力是不妥当的[日]藤冈康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄:《民法Ⅳ债权各论》(第3版补订),有斐阁2011年版,第15页。。
(二)情事变更原则
情事变更原则是当代合同法的一项重要原则。当合同缔结之际以之为前提的情事于事后明显或显著地超越了当事人预想和设定的范围(即发生了显著的变化),继续维持当初合同(契约)约定的内容对一方当事人非常不公平时,该当事人可以解除或变更原来的合同(契约)。由此可见,情事变更原则是在特殊情形下否定合同(契约)的拘束力。实务中,尤其在继续性合同(契约)关系中,合同在事后的履行中多多少少会出现与最初订立合同时的不同情况。由此,就有可能出现适用情事变更原则的情况。需指出的是,应当将情事变更原则与正常的商业风险乃至不可抗力加以区别。我国《合同法》未对情事变更原则作出规定,但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)已认可了该原则,由此使实务中遇到此类问题时可以获得解决。如前述,适用情事变更原则的法律后果是:一方当事人享有解除或变更合同的权利。

内容简介
本书系作者“民法体系书”系列的第五部作品,其内容涵盖合同、侵权行为、无因管理和不当得利等新时代民法中债法各论的基础问题,尤其在无因管理及不当得利的创作上,填补了我国民法学界相关研究的空白,具有开拓性意义。创作方法上,作者大量分析、引证当下比较法上的最新学术研究及判例实务的成果,尤以对日本等大陆法系国家的参考最多。作为我国国内第一部对合同、侵权行为、无因管理及不当得利予以体系化研讨的著作,此无疑是一种有益的尝试,作者希冀这一尝试能为我国民法学界带来一丝清新之风。本书将理论与实践相结合,不仅适宜于学术研究,也对司法实务具有指导价值。

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