商事仲裁前沿理论与案例.pdf

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书籍描述

编辑推荐
本书对商事仲裁的前沿理论及一般理论的研究深入浅出、尤其是对《纽约公约》的研究颇为透彻,填补了国内商事仲裁领域研究的部分空白。本书还采用了理论与案例相结合的方式,选取了许多商事仲裁案例,编者试图构建学者个人之“指导案例”蓝图。
总之,本书进一步充实了国内商事仲裁领域研究的理论,促进了我国商事仲裁研究的“国际化”,并提升了案例的重要性,有助于我国“案例指导制度”的构建。

作者简介
黄亚英,深圳大学法学院院长、教授,广东省一级法学优势重点学科带头人,澳大利亚新南威尔士大学高级访问学者、香港大学访问学者,中国仲裁法学研究会常务理事。学术成果有《国际商事仲裁实务研究与操作推演》(法律出版社2007年版)等专著,在《法学研究》《中国法学》《法律科学》等核心学术刊物发表多篇专业论文。

目录
上篇 前沿理论研究

1.商事仲裁的十大特点和优势

1.1 案件管辖和纠纷处理地点的确定
1.2 仲裁适用的纠纷范围
1.3 仲裁费用
1.4 仲裁代理
1.5 办案人员
1.6 文书的送达和通知
1.7 审理方式
1.8 法律适用
1.9 办案期限与效率
1.10 仲裁裁决的效力及其国际执行机制

2.《纽约公约》的历史贡献

2.1 公约的诞生
2.2 公约的历史贡献

3.解释和适用《纽约公约》的司法标准

3.1 互惠保留
3.2 公约适用与当事人的国籍无关
3.3 仲裁协议不能实行
3.4 商事保留
3.5 “双重许可”制度的废除
3.6 互为被诉人的平行仲裁条款及其裁决的执行
3.7 仲裁员国籍及其国家的性质不构成违反公共政策

4.《纽约公约》与仲裁协议的法律适用

4.1 《纽约公约》与仲裁协议
4.2 仲裁协议形式有效性的法律适用
4.3 仲裁协议实质有效性的法律适用
4.4 中国的相关理论和实践评述
4.5 小结

5.我国仲裁机构改革思路新探

5.1 问题的提出及范围界定
5.2 三种不同主张和模式的对比
5.3 “国际化”模式新视野
5.4 仲裁收费性质与机构管理模式
5.5 小结

6.构建中国案例指导制度初探

6.1 判例法国家判例法的缘起与适用
6.2 判例法方法在成文法国家的合理应用
6.3 我国案例指导制度的演进
6.4 构建中国案例指导制度的基本问题
6.5 案例指导制度与判例法制度的区别

7.法治中国与司法改革的新使命

7.1 法治中国的新动向
7.2 法治中国的新要求
7.3 中国法院司法改革的新使命

下篇 最新仲裁案例精选

1.商事仲裁的司法审查与监督

2.仲裁协议的形式及效力

2.1 仲裁裁决因没有仲裁协议而不被执行
2.2 仲裁协议的特殊形式及禁止反言
2.3 两地法院对仲裁协议效力认定程序的解释竟然不同
2.4 确认仲裁协议效力的裁定可以上诉的罕见案例
2.5 非投保人和被保险人的受益人受保险合同仲裁条款约束
2.6 劳务聘用仲裁不同于劳动争议仲裁

3.“或裁或审”问题

3.1 “可以……申请仲裁”不应解释为“或裁或审”
3.2 “如不服仲裁裁决,可通过诉讼方式解决”
3.3 “仲裁不成时,双方可以向人民法院起诉”的条款有效
3.4 “租房合同提交仲裁,租金纠纷则通过司法解决”
3.5 “向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼”
3.6 仲裁与法院诉讼并存的条款无效

4.仲裁机构约定存在问题

4.1 “合同纠纷,在上海进行仲裁”
4.2 “提交被告所在国的仲裁机构仲裁”
4.3 没有约定仲裁委员会名称的条款无效
4.4 “东营市仲裁委员会”可认定为“东营仲裁委员会”
4.5 “郴州市仲裁委员会”等同“郴州仲裁委员会”
4.6 “河南省仲裁委员会,在中国河南郑州仲裁”的条款有效
4.7 “向中国国际仲裁委员会上海分会提起仲裁”的条款有效
4.8 “在宜昌市仲裁”可视为选择了“宜昌仲裁委员会”
4.9 “重庆仲裁委员全”系“重庆仲裁委员会”的笔误
4.10 “重庆仲裁委员”系“重庆仲裁委员会”的笔误
4.11 仅约定“提请仲裁委员会仲裁”的条款无效
4.12 仲裁机构不存在的条款无效
4.13 “提交当地仲裁委员会仲裁”的条款无效
4.14 “由本工程所在地区经济合同仲裁机关仲裁”的条款有效
5.合同仲裁条款对补充协议当事人有效

5.1 “三方协议”的仲裁条款对“五方协议”当事人有效
5.2 “协议”的仲裁条款约束该协议“补充协议”当事人
5.3 合同仲裁条款对合同附件协议及其当事人适用
5.4 合同仲裁条款适用于本合同项下有关争议

6.申请仲裁的期限与仲裁协议的失效问题

6.1 “仲裁应在争议发生后的90日内提出”
6.2 “自争议发生之日起15日内申请仲裁”

7.仲裁主体资格的确认

7.1 个体工商户应以业主个人作为仲裁当事人
7.2 个体工商户应以业主个人作为仲裁申请人
7.3 股东代表诉讼与仲裁主体的认定

8.仲裁协议独立性原则的适用

8.1 签订仲裁协议的权利独立于实体权利
8.2 合同解除不影响仲裁条款效力
8.3 合同有效期结束后的延续交易仍受合同仲裁条款约束
8.4 租赁合同的仲裁条款对合同有效期届满后的租赁行为无效
8.5 三方合同中的仲裁条款不因其中一方未加盖公章而无效
8.6 合同中的仲裁条款不因合同有效期届满而失效

9.仲裁文书的送达

9.1 当事人的送达名称错误
9.2 夫妻当事人的送达
9.3 送达瑕疵导致重新仲裁
9.4 推定送达
9.5 送达超期
9.6 仲裁送达不应照搬民诉法的送达规定
9.7 法律上的送达不同于事实上的收到

10.仲裁协议的范围及无权仲裁

10.1 概括约定事项未超出仲裁协议范围
10.2 社保费属于无权仲裁事项
10.3 仲裁协议的范围只涵盖质量纠纷
10.4 “其他未尽事宜”与仲裁协议范围的解释
10.5 部分裁决事项超出仲裁协议范围被撤销
10.6 仲裁事项的范围不应仅限于“差额”争议
10.7 “因合同发生的或与合同有关的纠纷”包括侵权纠纷
10.8 仲裁协议的范围已涵盖当事人之间的侵权纠纷

11.违背仲裁请求的超裁
11.1 仲裁庭无权裁决双方均未申请的事项
11.2 超出仲裁申请的部分裁决事项被撤销
11.3 错将答辩误作反请求导致超裁
11.4 “滞纳金”与“违约金”的差异不构成超裁
11.5 对尚未缴费的违约金请求作出裁决不属于超裁
11.6 越俎代庖的裁决被撤销

12.“异议权放弃条款”的适用

12.1 仲裁规则中的“异议权放弃条款”得到法院认可
12.2 当事人放弃对仲裁协议效力的异议
12.3 仲裁管辖异议权的放弃

13.撤销仲裁裁决事由的法定性和有限性

13.1 漏裁
13.2 仲裁费计算错误不影响仲裁效力
13.3 裁决书笔误不影响仲裁效力
13.4 裁决书笔误不构成与仲裁规则不符

14.认定事实的主要证据不足

14.1 认定赔偿数额的证据不足
14.2 认定赔偿依据的合同签约单位不存在
14.3 本案仲裁庭援用另案裁决认定事实错误

15.当事人隐瞒证据的认定

15.1 仅提交部分财务凭证不等于隐瞒证据
15.2 仲裁庭未采信证据与“当事人隐瞒证据”不同
15.3 主张“对方隐瞒证据”的证据不足

16.“违反法定程序”的理解和适用

16.1 受理案件超时
16.2 案件审理超时
16.3 仲裁庭驳回保全申请不当
16.4 作出回避决定的方式不当
16.5 审理反请求无需另行组成新的仲裁庭
16.6仲裁应否追加当事人的两类矛盾的裁决
16.7 司法部限制律师代理的规章不具有“仲裁法”的效力
16.8 重新仲裁的事由、送达、组庭和审理期限问题
16.9 仲裁庭的组成违反法定程序
16.10 当事人联系查阅证据不等于秘书处须通知其查阅
16.11 未同意当事人的鉴定申请不构成违反法定程序

17.同类仲裁案例的效力问题

17.1 本案仲裁裁决因与同类仲裁案例明显抵触被撤销

17.2 同类仲裁案例相互没有约束力

18.公共利益问题

18.1 “广大业主利益”并非公共利益
18.2 个案双方的利益不属于社会公共利益
18.3 锅炉质量争议不是公共利益

序言
让案例研究蔚然成风(代序)
                 

  读者不难发现,本人的研究和本书的研究大多援用和依据案例。学习和研究法律这个专业是不可没有案例的。脱离了案例的法学研究,无异于喝酒缺少了下酒菜,这酒也会变得索然无味。其原因在于法学是研究法律的,而法律具有规范行为和处理纠纷两大基本功能,这两大功能都需要通过实际发生的各种各类法律案件来承载和体现。因此案例是活的法律,也是行进中的法律,法律只有适用于解决具体案件才能彰显它的具体价值和作用。案例研究是法学研究的特色和魅力所在。
  有一点需要特别强调,即在人文社科领域中,只有法学研究的对象中存在案例(司法与仲裁案例)现象,而哲学、文学、经济学、管理学、政治学、教育学等研究领域中均不存在案例现象。尽管管理学、经济学(包括MBA)研究领域也常使用所谓“案例”一词,但它与法律上所称的案例是不可同日而语的概念。管理学、经济学(含MBA)等研究领域使用的“案例”一词只相当于“举例”“例如”“事例”之类的用语,而法律领域中的案例一词则是指包含了“原告、被告、法院认为、判决如下”等特有因素的真正的案例。
正是因为案例这种特有的研究对象存在,使得法学研究必须区别于其他一般人文社会科学专业的研究方法,即法学必须关注和依赖大量存在的案例,否则法学研究的特色和魅力将无从谈起。本人在多年指导和审阅法学本科生和研究生的各种论文的过程中也曾时常告诫学生,如果实务类法学著作或论文从头到尾没有案例或案例不够,则最好不要浪费时间,因为这种著作和论文的价值是要大打折扣的。

一、案例研究是宝贵的“经验之谈”
  早在1881年,美国著名法学家和大法官霍姆斯在其出版的《普通法》(The Common Law)一书中精辟指出:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验。”这里的经验显然不只是读书的经验、写作的经验,而更多是指办案的经验。因此,案例研究是宝贵的经验之谈。
  有人将立法和司法制度比作一棵果树,果树是否优质,主要通过树上的果实来验证。而案例恰恰是这棵大树上的颗颗果实。一个或大或小的案例,无不蕴藏和承载着法官、律师、当事人丰富的思维成果和人生经验信息。
   还有人将案例比作法学的标本、化石或蕴藏丰富的法学研究金矿。虽不能说每个案例都是闪光的金砂,但案例这座不断再生的金矿本身无疑需要我们一代代法律人的深度开挖和精心冶炼。
   
二、案例研究是真正的“小题大作”
  中国当代法学研究经过三十多年的探索,研究方法和手段开始趋于成熟。过去那种宏大叙事、“大题大作”“大题小作”的学风备受诟病。而问题导向和“小题大作”的研究风气不断受到推崇并在学界形成共识。我国每年司法和仲裁办案中产生大量案例,其中相当数量的案例都包含了立法和司法方面的新问题和疑难复杂问题,因此,无论是研究具体案例还是进行案例的具体研究,都将成为问题导向和“小题大作”研究方法的有力推手。但遗憾的是,一方面法学论文著作的数量激增,另一方面却很难读到研究案例和案例研究的优秀成果。
  
三、案例研究是完善中国“案例法”的当务之急
  法律行为和司法行为的可预见性是一国法治水平的重要标志。什么叫可预见性呢?举一个简单的例子,律师给当事人的案情诊断是“感冒”,结果到了法院法官那里则认为案子属于“癌症”,要按“癌症”下药和开刀治疗,这就叫没有可预见性。如果律师说是“感冒”,法官也按“感冒”来治,这就叫有可预见性。因为律师和法官是一个职业共同体,大家基于相同的证据和法律作出的价值判断应该相同。现在我国司法办案对当事人来说缺乏这种可预见性,往往出现原告起诉的时候告的是“东”,被告答辩是“西”,最后法官判了个“南”,老百姓找不着“北”了。这也是导致目前司法公信力下降的重要原因。如果说可预见性在我们国家是确定的、稳定的,当事人打官司就不用私下找关系,因为律师预判的结果,与法官评判结果应该八九不离十。
  缺乏可预见性有两方面主要原因:一是制度方面的问题,或称是我国现有法律制度基因中的缺陷。传统上认为我国是成文法国家,而英美国家除了成文法还有判例法。判例法的好处是法官判案要遵循先例,原告起诉的时候对照有关先例和已判过的最相类似案件的结果应该是八九不离十。法官如果明显偏离先例,我们就容易辨别其判决的错误。如果是单纯的成文法制度,由于成文法比较笼统和原则化,在法律适用上不同法官的裁量尺度不一,就会导致“同案不同判”,使法律行为缺乏可预见性。二是判决文书和案例信息不对称、不公开,当事人无法了解许多“先例”的裁判结果,也无从预见自己案件的结果。
  如何有针对性地解决问题和对症下药呢?为弥补解决上述制度缺陷问题,我国最高人民法院借鉴英美判例法制度,创造性地开创了中国特色的“案例指导制度”,于2010年11月26日发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。本人曾撰文《构建中国案例指导制度若干问题》,在法学核心期刊《比较法研究》上发表,给予“案例指导制度”高度评价。“指导性案例”已成为继我国成文立法、司法解释之后法院办案的重要依据。也就是说,今后中国法院办案除了依据成文立法、司法解释之外,还“应当参照”指导性案例,使之成为新的办案依据或新类型的法律渊源。案例指导制度借鉴吸收了英美判例法的优点,但又不完全一样,为了区别二者,本人把它叫作中国的“案例法”,以区别英美的“判例法”。中国新的“案例法”制度开创了有别于传统的大陆法系成文法和英美法系判例法的第三种全新的“中国法系”模式,即:中国成文法+司法解释+“指导性案例”=中国法系(Legislative+Judicial Interpretations+Guiding Case)。上述新发展也为中国法学教学研究带来了全新视野和挑战。今后世界范围内有关中国法律的教科书、课堂教学和理论研究除了讲解和引证我国的成文立法、司法解释外,还必须讲解和引证“指导性案例”。坦率地讲,无论学界还是司法实务部门,对全新的“中国法系”模式都研究不够,对中国“案例法”的地位、作用和意义重视不够。
  
四、案例研究是国际同行的“普通话”
  大凡研读过国外发达国家法学论著者,都会对著作中详细的案例索引和论文中的大量案例引注留下深刻印象,而且无论是英美法系还是大陆法系国家的法学研究都是如此。国外顶尖级的法学刊物发在封面要目的论文常常是对某国法院案例的评析或尖锐的批评。相比之下,国内法学界对案例研究的偏见现象随处可见。例如,我国最高人民法院和各级人民法院每年公布的司法案例成千上万,但国内所谓的法学核心类学术期刊几乎没有关于这些案例的研究和评述文章;还有人至今狭隘地认为我国不是判例法国家,研究案例作用不大;一些习惯于将法学研究混同于哲学、政治学等普通文史学科研究的人,在他们固有的宏大叙事和宏观论道思维模式下,甚至认为案例研究不登大雅之堂。
   如果不尽快消除偏见,国内法学研究成果的“产量”再高,都将无法得到国际上同行的认可,也无法引起国际学术界的兴趣和关注,更无法为我国司法实务提供有价值的指导,最终只能是国内法学界关起门来“自娱自乐”。因此,本人希望并坚信,当案例研究在中国法学界蔚然成风之时,也就是中国法学研究真正走上国际舞台之始。
   
(黄亚英,深圳大学法学院院长,教授。此文为其专著《商事仲裁前沿理论与案例》一书序)

内容简介
本书分为上下两篇,上篇为“商事仲裁的前沿理论研究”,下篇为“最新仲裁案例精选”,大致上可以称上篇为“理论研究篇”,称下篇为“实践案例篇”。上篇不仅深入研究了商事仲裁的诸多方面,如商事仲裁的特点、优势,仲裁协议的有效性,仲裁裁决的效力,以及仲裁的国际执行机制,等等,而且还颇为细致透彻地解读了《纽约公约》,并对与商事仲裁相关的我国案例指导制度作了严肃的探讨。下篇由一系列精选的案例组成,这些案例的选择并非随意串接而是编著者的“有心之作”,具有代表性和普遍性。

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