行政处罚实务与判例释解.pdf

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书籍描述

内容简介
◎以案释法:从全国各级法院的23215个真实判例中萃选出632个典型判例来解读法律,涵盖诸多社会热点,帮助读者深刻领会法律适用的要点和难点,发现行政法思想。
◎规范分析:重视对行政处罚法律、法规、规章以及与之配套的最高人民法院、全国人大常委会法工委、国务院法制办的解释、批复、文件及各部委规范性文件、内部文件、各地区行政机关的规范性文件的适用解读与分析。

编辑推荐
司法界、律师界、学术界三界精英联袂推荐,作者积二十年研究行政处罚法之功精心著成。
法官读,多一种判案思路;律师读,多一种说服技巧;学者读,多一种研究方法;大众读,多一种启蒙路径。

作者简介
晏山嵘,国内知名的走私犯罪研究专家及海关法律事务专家,北京市盈科(深圳)律师事务所走私犯罪与海关行政处罚研究中心(RCSC)主任,海关事务律师团队领头人,兼任中国政法大学、广东外语外贸大学研究员等社会职务,精通海关法律事务,尤其擅长走私犯罪案件辩护、海关行政处罚案件代理及企业关务筹划、企业关务顾问等法律事务,从业前后共计办理了1800多起重大、疑难、复杂的走私案件及违规案件。在加入律所之前曾在海关工作十余年并长期担任海关缉私局法制科长、海关公职律师、海关总署特约执法督审员。
曾受海关总署等部门委托起草法规8件,公开出版《走私犯罪案例精解》《海关行政处罚实务指导》《海关行政执法案例指导》《海关行政执法案例指导(二)》《海关行政强制研究》等多部个人专著,主编《海关审理工作手册》《海关执法疑难问题研究》等10部执法工具书,在《海关法评论》《税法解释与判例评注》《判例与研究》等专业性连续出版物上公开发表论文计30余篇,曾受邀为海关总署广东分署、各直属海关、海防与打私办、律师协会、上海海关学院、暨南大学等单位及200多家进出口企业高管举办关于走私犯罪、海关行政处罚及通关实务等主题的法律讲座。
MP:13682689283
E-mail:3342654721@qq.com

目录
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第一章行政处罚的基本理论一、行政处罚的概念
(一)多种行政处罚概念之辨析
(二)本书关于行政处罚的概念
二、行政处罚的特征
三、行政处罚的法源
(一)成文法源
(二)不成文法源

第二章行政处罚基本原则一、处罚法定原则
(一)法无明文规定不处罚
(二)处罚设定法定
(三)处罚实施主体法定
(四)处罚职权法定
(五)处罚程序法定
(六)处罚对象法定
(七)处罚种类及幅度法定
二、公正公开原则
(一)公正原则
(二)公开原则
三、比例原则
(一)比例原则在《行政处罚法》中的确立、体现及不足
(二)比例原则的具体内涵
四、罚教结合原则
(一)行政处罚重在教育
(二)行政处罚为辅
五、权利保障原则
六、职能分离原则
(一)处罚设定与实施机关分离
(二)查审分离
(三)调查与听证人员分离
(四)原审与再审人员分离
(五)罚缴分离
七、一事不再罚原则
(一)一事不再罚原则的理论、规则及例外
(二)涉及一事不再罚原则判例之解析

第三章行政处罚的学理分类及法定种类一、行政处罚的学理分类
(一)申诫罚
(二)声誉罚
(三)资格罚
(四)行为罚
(五)财产罚
(六)人身自由罚
(七)综合罚
二、行政处罚的法定种类
(一)警告
(二)罚款
(三)没收违法所得、没收非法财物
(四)责令停产停业
(五)暂扣证照、吊销证照
(六)行政拘留
(七)其他行政处罚

第四章行政处罚的设定一、行政处罚设定概述
二、行政处罚设定权的理论依据
(一)法律优先原则
(二)法律保留原则
三、行政处罚设定权的划分
(一)法律对行政处罚的设定权
(二)行政法规对行政处罚的设定权
(三)地方性法规对行政处罚的设定权
(四)行政规章对行政处罚的设定权
(五)其他规范性文件不得设定行政处罚

第五章行政处罚主体一、行政机关
(一)人民政府
(二)职能机关
(三)派出机关
二、被授权组织
(一)行政机构
(二)事业单位
(三)行业协会
三、被委托组织

第六章行政处罚的管辖一、行政处罚管辖概述
二、职能管辖
(一)职能管辖的概念及特点
(二)职能管辖的几种模式
三、级别管辖
(一)级别管辖的概念及特点
(二)确定行政处罚级别管辖的几类标准
(三)关于级别管辖的五种模式
(四)关于级别管辖的三类特别规则
(五)依法经上一级行政机关批准后以自己的名义作出的行政处罚行为应认定为谁管辖?
四、地域管辖
(一)一般地域管辖
(二)特殊地域管辖
五、转移管辖
六、移送管辖
七、共同管辖
八、协商管辖
九、指定管辖
十、集中管辖
十一、职务协助

第七章应受行政处罚行为的构成要件一、积极的违法本体要件
(一)行政法律规范所保护并已经被违法行为所侵害的合法权益
(二)违反行政法律中的义务性规范(且罚则完备)的违法行为
(三)适格的违法主体
(四)主观过错
二、消极的处罚排除要件(处罚阻却事由)
(一)正当化的处罚阻却事由
(二)可赦免的处罚阻却事由
(三)可谅解的处罚阻却事由
(四)不需罚的处罚阻却事由


第八章行政处罚对象一、自然人
(一)本行为人
(二)连带行为人
二、单位
(一)单位违法的行政处罚责任
(二)单位的分支机构违法应由单位还是应由分支机构来承担行政处罚责任?
(三)船舶能否作为行政处罚对象?
(四)国家机关能否作为行政处罚对象?

第九章行政处罚合法要件一、行政处罚法律要件
(一)法律本身是合法有效的
(二)法律具有明确的定性规定
(三)法律具有明确的处罚规定
二、行政处罚主体要件
(一)行政处罚主体的设立及组成合法
(二)具有行政处罚权能
(三)具有行政处罚管辖权
三、行政处罚主体行为要件
(一)行政处罚的意思表示必须没有缺陷
(二)行政处罚认定事实必须清楚、证据必须充分、处罚对象必须准确

(三)行政处罚适用法律必须有效、正确、完备
(四)行政处罚内容必须定性准确、量罚适当
(五)行政处罚必须不存在处罚阻却事由
(六)行政处罚程序必须合法


第十章行政处罚证据一、证据分类
(一)法定证据种类
(二)理论上的证据分类
二、证明对象
(一)实体性事实
(二)程序性事实
(三)提供规范性文件是否属于证明对象的范围
(四)不需要证明的事实
三、调查取证手段
(一)查问
(二)询问
(三)检查
(四)录音、录像、拍照
(五)调取、查阅、复制
(六)先行登记保存
(七)抽样取证及鉴定
四、举证责任
五、学理上的证据规则
(一)主体法定规则
(二)调查取证人员与主持听证人员相分离规则
(三)依法定职权调查规则
(四)形式合法规则
(五)遵守法定程序规则
(六)证据不排斥规则
(七)案卷排他性规则
六、证据排除规则
(一)非法性排除
(二)资格排除
(三)非原本排除
(四)超期限排除
(五)程度排除
(六)根据国家和社会公共利益之排除
(七)协商和解或调解证据之排除
七、证据审查
(一)审查判断证据
(二)法定证据审查规则

第十一章行政处罚证明标准一、行政处罚证明标准概述
二、目前关于行政处罚证明标准规定存在的问题
(一)标准一元化
(二)忽视主观能动性的发挥
(三)公正与效率兼顾失衡
(四)缺乏系统性
三、建立和完善各类案件的行政处罚证明标准
(一)根据行政处罚阶段及是否采取行政强制措施区分不同的证明标准
(二)根据行政处罚轻重区分不同的证明标准
(三)根据是否属于推定责任区分不同的证明标准
(四)区分实体性事实还是程序性事实的证明标准
四、应当适当降低证明标准的情形
(一)证明妨碍
(二)证明困境
(三)自认

第十二章行政处罚的定性与量罚一、行政处罚的定性
(一)主观过错及客观行为影响定性的情形
(二)客观行为影响定性的情形
(三)用客观行为推定主观方面进而影响定性的情形
(四)主观方面影响定性的情形
(五)违法行为发生的地点影响定性的情形
(六)违法行为是否进入着手阶段影响定性的情形
(七)对不确定性法律概念的不同理解影响定性的情形
二、行政处罚的量罚
(一)不予处罚
(二)应当处罚
(三)可以处罚
(四)从轻处罚
(五)减轻处罚
(六)从重处罚
(七)择重处罚
(八)单处
(九)并处
(十)分别处罚
(十一)合并处罚
(十二)组织违法的双罚适用
(十三)行政处罚的竞合适用
(十四)多种情节的竞合适用
(十五)量罚明显不当

第十三章行政处罚法律适用一、行政处罚法律适用的通用规则
二、行政处罚法律冲突的适用规则
(一)层级冲突的适用规则:上位法优于下位法
(二)种属冲突的适用规则:特别法优于一般法
(三)新旧冲突的适用规则:新法优于旧法
(四)远近冲突的适用规则:行为时法优于裁处时法
(五)地域冲突的适用规则:行为地法优于人地法
(六)管辖冲突的适用规则:密切联系法优于一般联系法
三、行政处罚法律适用的判例及评析
(一)法律冲突的情形
(二)与事实有关的法律适用错误的情形
(三)与定性量罚有关的法律适用错误的情形
(四)特定的规定能否作为行政处罚依据适用的情形
(五)单纯法律适用错误的情形

第十四章行政处罚适法解释一、行政处罚适法解释的标的与目标
(一)行政处罚适法解释的标的
(二)行政处罚适法解释的目标
二、主要的行政处罚适法解释方法
(一)文义解释
(二)体系解释
(三)比较解释
(四)目的解释
(五)社会学解释
三、行政处罚适法解释规则

第十五章行政处罚的时效一、行政处罚追究时效
(一)违法行为的起算点
(二)何为“行为终了之日”?
(三)何为“违法行为在二年内未被发现”中的“发现”?
二、行政处罚裁决时效
三、行政处罚执行时效
(一)执行时效的起算点
(二)执行时效的时长
四、行政处罚救济时效

第十六章行政处罚程序一、行政处罚决定的条件
(一)查明事实
(二)告知处罚的事实、理由、依据及当事人享有的权利
(三)充分听取意见
二、简易程序
(一)表明执法身份
(二)告知当事人有关事项
(三)给当事人陈述、申辩的机会
(四)当场填写行政处罚决定书
(五)送达与备案
(六)行政处罚的执行
三、一般程序
(一)立案
(二)调查
(三)审查
(四)行政处罚告知与送达
(五)案卷复核
(六)行政处罚决定
(七)违反法定程序作出行政处罚决定的法律后果
四、听证程序
五、执行程序
(一)行政处罚强制执行措施
(二)行政处罚主体的自力强制执行程序
(三)行政处罚主体申请法院强制执行程序
(四)特别程序

主要参考文献

序言
自序


理论应提升对行政处罚实务的敏感度和回应性,而实务也应当提升对行政处罚理论的关注度和吸收力。本书的最大特色就是理论紧密联系实务,其中既包含了理论界的各种学说和观点,又包含了诸多社会热点事件、最新行政处罚制度和大量的法院判例。其中社会热点事件包括“夫妻卧室观看‘黄碟’案”、“烟民被拘案”、“汪建中操纵证券市场案”等;其中最新行政处罚制度包括说理性处罚决定书制度、行政处罚案件群众公议制度、行政处罚说明理由制度、行政处罚案件信息公开等制度;笔者近5年的时间都在通过各种渠道收集判例、阅读判例、分析判例、整理判例、萃选判例,书中判例是从笔者阅读过的法院23215个真实判例中萃选出来的,总共汇集了632个典型判例(尚不包括书中论及的部分社会热点事件),时间跨度为1989—2015年,其中大部分都是2010年之后的判例,判例的主要来源为:最高人民法院公布的指导性案例;《最高人民法院公报》所载判例;最高人民法院“中国裁判文书网”所载判例;最高人民法院行政审判庭编的《中国行政审判指导案例》所载判例;最高人民法院行政审判庭编的《行政执法与行政审判》所载判例;最高人民法院应用法学研究所编的《人民法院案例选》所载判例;《中国审判案例要览》所载判例;各地高级人民法院、各地中级人民法院的官方网站及出版物所载判例,如北京市高级人民法院行政审判庭编的《行政诉讼案例研究》所载判例,还有少量判例来源于学者的论文、专著、教材或网页。围绕判例全书呈现以下六个特点:第一,既重视判例研究,又重视规范分析。“个案—规范”作为一个法学研究的分析框架,是这本书写作过程中始终遵循的一种法学方法。在“个案—规范”的互动中发现行政法的思想,在“个案—规范”的分析框架中解释行政处罚的合法性或非法性。但相当一部分行政处罚法专著缺少法律规范和个案的引证,与行政、司法实务保持了不应有的“距离”。这样的书不仅读者读起来无趣,对法律实践也影响甚微,本书体现了改变这种现状的一种努力。阅读此书,读者会发现其中有密密麻麻的规定和法条,其中引用的法律、法规、规章较多,除此之外,引用最高人民法院、全国人大常委会法工委、国务院法制办的解释、批复、文件及各部委规范性文件、内部文件、各地区行政机关的规范性文件、内部文件数量也极多,比如解释何为“违法所得”的各部委文件,又如解释何为“连续行为”的有关部门复函、何为“继续行为”的有关部门复函,等等。第二,既重视个案研究,又重视群案研究。本书以个案研究为主,同时也兼顾了群案研究。个案研究是针对某一个具体的个案所展开的“解剖麻雀式”的分析;而群案研究是围绕某一领域的问题为中心所作展开的“一网打尽式”的分析。比如本书针对“一事不再罚原则”就进行了群案研究,围绕这一主题一共研究了39个判例,并从中概括抽象出一些基本原则、具体规则和模式类型。第三,既重视“判决案例”,又重视“非判决案例”。判决案例虽然能为研究主体提供基本的分析文本,但受制于当事人主张及相关法律争点拘束,判决范围过窄,甚至根本无法触及行政案件背后的政策争议和利益博弈。相比之下,没有进入法院判例范围的社会热点事件更能充分展现事件背后的政策抉择和利益分布,如“农夫山泉砒霜门”事件、“广州区伯‘嫖娼’案”、“上海‘钓鱼执法’案”、“杜宝良案”等,遗憾的是,目前学者们偏好研究“判决案例”,而相对轻视研究“非判决案例”。第四,既重视最高人民法院公布的各类典型判例,又重视基层法院的新型判例。最高人民法院通过各种渠道公布的判例虽然具有权威性和典型性,但一般都经过了人为的加工裁剪,研究主体很多时候实际上根本就无法掌握案件的全貌,因而未必是最理想的分析范本。而在我国,绝大多数行政案件都是由基层法院审理的,因而大量新类型的案件是最早进入基层法院视野的。一般来说,这些新型的案件在当时往往都具有广泛的社会影响,有的还曾引起媒体的强烈关注,因而案件的全貌更容易掌握,是更为理想的判例素材。如“闯黄灯被交警处罚案”、“大学教授电话遥控他人赴澳门赌博案”都是绝佳的判例范本,其中蕴藏着极为丰富的研究素材。第五,既重视主流裁判观点,又重视非主流裁判观点。我国大陆的判决书不同于境外有些国家或地区的判决书,前者判决主文中就只能包含一种观点,而后者在公布判决所持多数法官的观点的同时还公布其他少数法官的《不同意见书》,让当事人或读者可以从中汲取更多养分。本书受此启发,将同类案件不同法院的判决结果放在一起比较分析,比如《行政处罚法》第42条规定的“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利”中的“等”是“等内等”还是“等外等”?笔者既选取了持“等内等”观点的判例,也选取了持“等外等”观点的判例,然后还阐述了自己的倾向性意见。再如违章建设房屋的行为是属于继续行为还是即时行为?笔者同时选取了持两种观点的不同法院的判例,并分析判断哪一种观点更为合理。诸多此类同时选取持正反观点的不同法院的判例的情形在本书当中可谓俯拾皆是,这对律师代理、学者研究和法官裁判而言无疑极具参考价值。第六,既重视行政机关胜诉判例,更注重行政机关败诉判例。本书选取的判例大部分都是行政机关败诉的判例,胜诉的判例都是相似的,而败诉的判例则各有各的原因。以往我们研究更多的是“理论行政处罚法学”、“规范行政处罚法学”,虽然实务类的行政处罚法学书籍及行政处罚案例汇编也有一些,但把理论与实务、判例高度融合起来的专著较为少见,因此,有关“实务行政处罚法学”、“判例行政处罚法学”的专著恰好可以填补这一空白。透过对行政处罚判例尤其是行政机关的败诉判例的观察和记录,我们可以进一步发现法院眼中的“行政处罚法”究竟是什么样子,而要描摹出这个样子,只有通过研究大样本的行政处罚判例才能厘清轮廓,通过这种研究方法,也能够进一步探寻出行政处罚法学未来发展的走向和脉络。但本书绝不是一本简单的判例研究汇编,本书不仅从理论上和规范上深入分析了所选取的判例,而且更多的精力和笔墨在于努力构建一个较为系统深入、新颖别致但又不太离经叛道、远离传统的架构和体例,因此可以说这是一部个性鲜明的行政处罚法专著,既继承传统、发扬传统,又有所创新、有所突破。本书与目前市面上的任何一部行政处罚法专著都有较大区别,它的篇章结构之特色在于纳入了许多其他行政处罚法专著较少论及的重要内容,如应受行政处罚行为的构成要件、行政处罚对象、行政处罚合法要件、行政处罚证据、行政处罚证明标准、行政处罚定性与量罚、行政处罚适法解释等内容都被作为专章课题展开研究,得出了一些较系统深入的研究结论,并引入了法释义学、法政策学、法比较学等法学研究方法,同时还借鉴了民事及刑事领域的一些理论成果,提出了独到并实用的立法建议,希望本书能够为广大行政执法人员、司法实务人员、理论研究人员及律师等法律界人士提供较大的参考借鉴作用。最后,感谢章剑生教授在百忙之中抽出空来阅读了本书的全部书稿并为本书作了宝贵的推荐语,章教授的《现代行政法总论》是笔者极为喜爱的行政法专著,本书从中汲取了丰富的养料。感谢最高人民法院行政审判庭梁凤云法官的关心支持和鼎力推荐,梁法官的著作笔者几乎都读过并获益匪浅。感谢吴友明律师多年来的无私帮助,吴律师渊博的知识和谦和的人品令人景仰,感谢吴律师对本书的创作和出版所给予的诸多关注和充分肯定。同时,还要感谢法律出版社应用出版第二分社冯雨春社长的大力支持,是她的慧眼和决心让本书得以顺利出版。本书编辑李沂蔚的工作既认真负责又耐心细致,在此一并致谢。

晏山嵘
丙申年初春于品墨轩

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