完美的合同:合同的基本原理及审查与修改.pdf

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《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》:观点摘要:任何合同都是特定的交易主体经过博弈,在特定的时间、空间、背景下,以特定的交易条件就特定标的所达成的利益平衡。因此,合同中的任何权利义务都应该是有限的。合同在本质上是一种经济行为,法律人的职责是将相关的权利义务明确化、合法化,最大限度地减少合同履行过程或结果的不确定性,以规避风险和损失。合同文本的内在质量分为五个方面:主体资格的合格性、约定内容的合法性、合同条款的实用性、权利义务的明确性、交易需求的满足性。有效的合同管理包括合同文本内容的管理与合同相关行为的管理两个方面,其最终目的是确保交易目的的实现和交易安全。合同分为四大基本功能:锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定问题处理。(本版新增60%的内容,全面覆盖并超越第一版)
《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》解答的主要问题:
合同工作的基本理念及工作方法
合同与交易利益的最大化
合同的构成原理、表述原理、质量原理
合同中的以人为本
交易的不同层面与合同的质量层面
识别合同文本中的利益倾向性
特殊合同或法律文件的审查
提交工作成果与回避执业风险
合同结构设计的有效方法
如何设定合同条款问的秩序
如何实现合同条款的模块化
如何精确使用法律语言并避免语言歧义
企业如何建立标准合同文本体系
企业应如何实施合同管理
合同生效前与生效后的法律风险管理
合同原理在企业管理制度建设及立法中的运用
如何理解合同的本质与效用?合同的基本功能与质量标准如何?合同审查。修改、起草的目标及方法如何?何为有效的合同管理?《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》不仅对这些问题提供了系统、深入而又新颖独到的解答,而且给出了切实可行的操作方法。

作者简介
吴江水,1986年毕业于上海华东政法学院。中华全国律师协会经济专业委员会委员,中国法学会法律文书研究会理事。凯麦律师事务所合伙人,一级律师。2005年底出版《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》第一版。2006年起参加编写及修订中华全国律师协会全国律师执业基础培训指定教材《律师执业基本技能》,担任副主编并负责其中的《合同业务基本技能》部分。
长期从事合同原理及应用、法律风险管理理论及实践的研究与操作,并为企业提供了大量的相关解决方案和技能培训。合同文本多次作为实用精品被大力推广,企业法律风险管理项目工作成果及解决方案多次受到客户好评并给企业带来明显变化。
非营利性专业法律风险管理网WWW.legal—risk.cn创办人,中华全国律师协会《律师办理合同审查业务操作指引》撰写人。

目录
第一章 对合同工作的入门指引
本章提示001
第一节 我国合同发展历程概述002
一、我国古代及近代的合同发展002
二、我国现代合同的发展历程006
三、我国合同的总体水平及发展趋势009
第二节 合同工作的基本情况010
一、目前律师的合同工作的整体状况010
二、合同工作的主要内容011
三、合同工作所涉及的法律法规013
四、值得关注的总体性问题015
第三节 从事合同工作的基本理念017
一、以具体交易需求为目标导向018
二、依照专业标准完成工作018
三、运用综合技巧提高工作效率020
四、注重质量反馈和循环改进023

第二章 合同基本原理解析
本章提示027
第一节 对书面合同的理解028
一、合同的外在特征028
二、书面合同的使用功能029
三、合同内容的制约因素031
四、企业的合同运用状况033
第二节 合同的构成原理035
一、合同的四个组成部分035
二、合同条款的四大基本功能037
三、合同各基本条款的意义040
四、合同基本功能分析实例043
第三节 对合同表述的理解045
一、理解阅读能力的有限性045
二、安排合同条款的秩序047
三、合同内容的取舍049
四、提高文字表述效率051
第四节 合同的质量原理054
一、合同质量的不同层面054
二、交易方与合同质量需求056
三、合同质量的评判角度058
四、法律为主——合同的内在质量059
五、表述为主——合同的外在质量061
第五节 合同的内在质量要素062
一、主体资格的合格性062
二、约定内容的合法性066
三、合同条款的实用性067
四、权利义务的明确性069
五、交易需求的满足性070
第六节 合同的外在质量要素072
一、结构体系的清晰度072
二、功能模块的完备度074
三、整体思维的严谨度077
四、语言表达的精确度079
五、版面安排的美观度081
第七节 合同中的界限划分与表述083
一、对合同中各类界限的理解084
二、时间界限的划分与表述085
三、空间界限的划分与表述090
四、责任范围的划分与表述091
第八节 合同与利益最大化093
一、合同的操作性问题093
二、合同的可控性问题094
三、合同所涉及的法律成本095
四、来自合同外的“合同”098
五、合同责任的对等与不对等099
第九节 合同工作中的以人为本100
一、描述合同主题100
二、注意表述中的避讳和尊重101
三、合理组织内容103
四、通过排版提供阅读便利106

第三章 合同的理解与审查
本章提示107
第一节 合同审查前的应知内容108
一、合同中的经济行为与法律行为108
二、合同中的一些常见问题109
三、审查合同前的必要沟通113
四、合同审查工作的操作要点114
第二节 合同审查中的几个理念116
一、合同审查的不同层面与境界116
二、合同审查中的法律检索调研117
三、合同的倾向性与审查要点119
四、合同的大致质量等级分类121
第三节 对合同法律问题的审查124
一、合同主体是否合格124
二、条款内容是否合法126
三、双方约定是否实用128
四、权利义务是否明确130
五、交易需求能否满足133
第四节 对合同表述问题的审查134
一、结构体系是否清晰135
二、合同条款是否完备136
三、整体思维是否严谨138
四、语言表达是否精确140
五、版面安排是否美观144
第五节 合同审查中的特殊工作146
一、合同审查阶段的调查146
二、几类特殊合同的审查148
三、特殊法律文件的审查153
第六节 合同审查工作成果的提交157
一、提交合同审查意见的原则157
二、审查意见的表述方式与提交方式159
三、以简单方式提交工作成果161
四、以正式方式提交工作成果163

第四章 合同的修改与调整
本章提示167
第一节 合同修改的目标与理念168
一、从争议处理看合同的应有质量168
二、修改程度及质量目标的确定170
三、合同中存在的几种平衡172
四、合同修改的原则及常见问题173
第二节 合同中法律问题条款的修改176
一、力争主体合格176
二、确保内容合法178
三、增加实用约定180
四、明确权利义务182
五、满足交易需求184
第三节 对合同表述问题条款的修改185
一、优化结构体系186
二、完备合同条款188
三、维持思维严谨189
四、提升表达精度191
二、合同条款是否完备136
三、整体思维是否严谨138
四、语言表达是否精确140
五、版面安排是否美观144
第五节 合同审查中的特殊工作146
一、合同审查阶段的调查146
二、几类特殊合同的审查148
三、特殊法律文件的审查153
第六节 合同审查工作成果的提交157
一、提交合同审查意见的原则157
二、审查意见的表述方式与提交方式159
三、以简单方式提交工作成果161
四、以正式方式提交工作成果163

第四章 合同的修改与调整
本章提示167
第一节 合同修改的目标与理念168
一、从争议处理看合同的应有质量168
二、修改程度及质量目标的确定170
三、合同中存在的几种平衡172
四、合同修改的原则及常见问题173
第二节 合同中法律问题条款的修改176
一、力争主体合格176
二、确保内容合法178
三、增加实用约定180
四、明确权利义务182
五、满足交易需求184
第三节 对合同表述问题条款的修改185
一、优化结构体系186
二、完备合同条款188
三、维持思维严谨189
四、提升表达精度191
五、美化版面质量193
第四节 不同质量要求下的修改195
一、合同修改的不同质量要求195
二、业务层面的合同修改196
三、商务层面的合同修改197
四、专业层面的审查修改200
五、专家层面的审查修改201
第五节 合同修改实例205
一、商务类合同的修改205
二、消费类格式合同的修改210
三、补充合同的修改214
四、声明的修改216
第六节 合同修改工作成果的提交217
一、提交合同修改工作成果的原则218
二、工作成果提交前的校对219
三、工作成果的几种提交方式222

第五章 合同的设计与起草
本章提示227
第一节 合同与各类合同素材228
一、委托人的交易需求228
二、合同谈判情况229
三、合同基础样本231
四、律师的经验判断233
第二节 合同文本的结构设计235
一、对前面内容的简单回顾236
二、黑箱理论与逻辑手段237
三、逻辑分析与图上作业239
四、层次分析与图上作业244
第三节 合同条款的秩序设计245
一、对于合同条款秩序的理解246
二、标题体系与合同条款秩序248
三、合同标题体系的序号编排252
第四节 合同起草的成文过程255
一、合同取向的基本定位255
二、合同基本模块的确256
三、合同基本模块的扩展259
四、标题体系的精确安排262
第五节 合同起草中的某些技术处理263
一、处理合同谈判内容263
二、合同中的掌握主动问题265
三、合同文稿的反复修改266
四、合同的补充及变更268
五、对合同效力的控制270
第六节 合同中容易忽略的法律问题271
一、有名合同与无名合同的命名272
二、合同目的与交易目的273
三、对合同关键词的解释275
四、附条件的合同与附期限的合同277
第七节 合同起草实例279
一、了解背景及客户需求280
二、合同正文基本模块的设计280
三、对合同基本模块的扩展283
四、合同最终文本的确定285
五、对合同起草工作的总结293
第八节 定稿前的善后工作293
一、全面校对的主要工作范围293
二、梳理条款间的交叉内容298
三、美化合同的版面外观299

第六章 合同语言的进一步规范
本章提示305
第一节 语言歧义的原因及克服306
一、因缺少句子成分而引起歧义306
二、因句子成分组合而产生歧义308
三、因一词多义而产生歧义309
四、因标点符号而引起歧义311
五、因对象及环境变化而产生歧义312
第二节 合同中的词汇选用313
一、词汇选择的总体原则313
二、实词在合同中的运用316
三、标准词义的渊源318
四、虚词在合同中的运用319
第三节 合同中的主语、谓语、宾语321
一、合同中的主语321
二、合同中的谓语324
三、合同中的宾语326
第四节 合同中的定语、状语、补语328
一、合同中的定语328
二、合同中的状语332
三、合同中的补语334
第五节 合同中的常见句法336
一、合同中的长单句336
二、合同中的否定句与被动句339
三、合同中的“将字句”与“的字短语”342
第六节 合同中的复句343
一、复句与复句关联词344
二、联合复句的运用345
三、偏正复句的运用347
四、补充复句的运用351

第七章 合同法律风险管理及拓展运用
本章提示353
第一节 合同管理与法律风险控制354
一、企业合同管理中的问题354
二、合同管理与企业法律风险357
三、影响合同管理效果的外部因素360
四、合同管理应当包括的内容361
第二节 合同生效前的法律风险管理362
一、交易安全的相关事项362
二、对要约或承诺的应对365
三、合同的生效与未生效366
四、避免签署效力待定合同368
五、慎对缔约过失责任370
第三节 合同生效后的法律风险管371
一、附随义务与合同371
二、几种抗辩权的行使372
三、代位权与撤销权375
四、权利义务的转让与终止376
五、法律规范依据与证据管理378
第四节 合同与违约责任380
一、违约责任与“约”380
二、风险转移与违约责任控制383
三、违约责任的替代承担384
四、违约责任的转移386
五、约定违约责任的不同方式388
第五节 企业建立标准合同文本体系390
一、企业需要标准合同文本体系390
二、企业标准合同文本体系的定位392
三、企业标准文本体系的常见问题393
四、制作标准文本体系时的注意事项395
第六节 合同原理与企业管理制度体系397
一、对制度化管理的理解398
二、制度体系建设中存在的问题399
三、制度体系建设中应当注意的问题401
四、管理制度的体系化与法律风险管理403
第七节 合同原理在立法中的运用405
一、法律文本中存在的细节问题406
二、法律体系中存在的宏观问题408
三、分析立法问题的方法论手段411
四、合同原理在立法活动中的运用413
附录一国家语言文字工作委员会、新闻出版署关于修订发布《标点符号用法》的联合通知415
附录二中华全国律师协会律师办理合同审查业务操作指引422
后记439

序言
感谢上帝,这本前后历时差不多五年的书终于写完了。最后定稿的二十多万字,是数易其稿、反复调整后得来的。从最初的提纲及零星的文章到一本完整的书,在电脑键盘上一个个打出的字符估计已近百万。虽然不敢奢谈水平,但绝对可以保证是真材实料。
在法律专业领域,谈起法律语言,法律英语方面的书籍会远远多于法律汉语方面的书籍;谈起合同,提供合同范本的书籍远远多于研究合同本身规律的书籍。特别是合同范本方面的书籍,虽然可以快速提升合同的“形似”水平,却总是让人停留在知其然但不知其所以然的境地。合同质量与实际需求之间总有“若即若离”甚至“隔靴搔痒”的感觉,达不到合同利益最大化的境界。工作中也经常见到,一些律师对于合同的审查往往仅局限于非常基本的层面,甚至不能越过当事人能够预见的范围,而对于合同的起草则更是言必谈范本,完全没有章法。这也是笔者当年着手写这本书的动机之一。
合同是与外界交往的桥梁,是产生利润的源泉,同时也是产生风险的源泉,守住这座桥梁就可以防范绝大部分的法律风险,避免绝大部分的争议。根据笔者近二十年的法律从业经验,诉讼在更多的情况下只是一个民事主体所面临的战术层面的问题,它能够解决的往往是一时的、紧迫的问题而不是实质性的、重要的问题。

后记
仿佛只是一夜之间,从上海华东政法学院毕业至今已经二十余年。当年,我们曾经以惊异的目光去审视那些二十多年后返校参观的校友。而今,历史使当年的那一情景有了新的轮回。我们羡慕那些学子,因为他们有着更好的条件、更多的机会、更广阔的前程。他们迟早会达到我们的水准,而我们却再也回不到他们这个年龄。
一代人的时间过去了,新校区已经成为松江大学城里最漂亮的校园,原来的母校也已升级为研究生院。校园依旧,但物是人非。当年作为华政象征的广玉兰早已乘风归去,而我那时用海鸥120双镜头反光照相机所拍的黑白照片,也已成为绝版。岁月,将许许多多的陈年小事,变得无比珍贵和值得回味。
隐于这本书的主线,其实是两千多年前亚里士多德的《工具论》中论及的概念划分原理,其部分内容在本书最后一节中有所提及。这一原理是对合同、对制度、对法律进行结构分析时,在方法论层面最为有效的方法。从这些行之有效而又尘封已久的方法中,足以感受思维科学之博大精深,也足以感悟学术研究戒除功利和浮躁之必要。
这本书与《完美的防范》互为姊妹篇,分别介绍了合同事务管理与法律风险管理的主要原理及主要工作方法,均填补了相关领域的空白,并打下了理论研究的基础。而这是我决定写书时就准备做到的,下一本书也会如此。
在当今这个社会,长时间在喧嚣声中耐着寂寞去研究某个领域的基本原理和工作方法,比较艰难。因此,我将我的所思所想以两本书的形式加以固化,算是由我以虔诚和恒心亲手创造和雕琢,并献给母校和这两个领域的礼物。它们将在书架上、图书馆中等待漫长时光的检验,给后来者一点指引,期待着来者或下一版的超越。
写这两本书时,并没想要得到什么,虽然它们不乏实用价值。对于我,正如当年在毕业感言中所写的那样,能够照亮别人更好,否则,至少证明我做了我认为应该做的。

文摘
第一节我国合同发展历程概述
合同旧时称为契约,而在更早时则又有更多的名称。合同是随着社会关系的日益复杂化和经济交往的扩大化而产生和发展的,尤其是当商品交换活动从依靠习惯调整上升到依靠法律调整时,才真正形成了现代意义上的合同。中国作为文明古国,合同的历史与有文字记载的历史几乎一样悠久。这段历史不仅让我们了解到古代的灿烂文明、认识现代的国情,也激励着我们在合同方面不断进取。
一、我国古代及近代的合同发展
我国有文字记载的历史从商朝开始,经夏商周断代史工程的考证,夏朝始于公元前1600年到公元前1046年。而此前的夏朝虽然已经被推断出始于公元前2070年,结束于公元前1600年,但没有更多的信息可供研究。由于资料有限,通过考古所知的中国最早的合同始于西周时期。
由于本书并不研究合同史,因此只是将各代的合同加以简要列举。
1.西周时期的合同
从学者们通过考古所得到的文献来看,西周时期的商品交易活动已经十分活跃,在青铜器铭文中有着不少的记载。如《矢人盘铭》等,即记录了因违约引起的合同纠纷,也记录了对当事人赔偿责任的追究。
西周的合同有“傅别”、“质剂”和“书契”等形式。
“傅别”是当时的借贷券书,是处理债权纠纷的原始凭据。其形式是在券书中间书写一个大的中字,再从中一分为二,双方当事人各执一半。债权人持左券,债务人持右券。所以,“傅别”的券书内容与中字均被分为两半。①
“质剂”是商品交易的买卖合同。在形式上,“质剂”是长短不同的两种合同券书,凡奴隶、牲畜之类的大宗交易谓之“大市”,使用“长券”即“质”;而器具、珍异之类的小宗交易则称为“小市”,使用“短券”即“剂”。它是在同一券书上书写内容相同的一式两份合同,再从中一分为二,双方当事人各执一份。所以,“质剂”虽被分为两半,但各自的合同内容却仍旧完整。②

内容简介
《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》内容简介:在市场经济社会中,经济规律支配着各种经营行为。交易的产生,是基于交易双方对交易条件均能接受。而合同,则正是这些由双方达成一致的交易条件。合同是经营活动的必由之路,经营活动多以采购合同开始,并通过销售合同实现利润。通过合同所构成的桥梁,各类资源得以合理分配和优化利用。
长期以来,合同研究要么附属于合同法,要么附属于法律文书,因而隔靴搔痒,难以深入。合同作为经营活动的一部分,无论过去、现在还是将来,都首先是一种经济行为,并随着经济活动的变化而变化。而律师介入合同事务,则是为了更好地控制交易中的法律风险,并随着法律环境、经济环境、客户需求的变化而调整工作内容。如何在各种条件的约束下,通过合同文本以及对合同签订、履行行为的管理,实现企业交易利益的最大化和交易风险的最小化,是法律人必须思考的问题。
实际交易中采用的合同远不止合同法分则中的十五种,合同所涉及的法律也远远不止合同法。对于合同权利义务的法律安排或文字表述稍有不当,就会影响交易利益或者交易利益的安全实现。因此,《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》从基本原理和实用技能两个角度,通过大量的实例,介绍如何处理合同中的法律问题及表述问题。其核心是如何根据客户的交易需求以及法律环境、交易背景等情况,以最优的方式表述最优的内容,同时倡在融会贯通合同原理的基础上,如何顺理成章地完成合同的起草等工作。
《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》内容分为七章、四十五节、一百八十八个主题,由浅入深地介绍了合同工作的入门指引、合同基本原理解析、合同的理解与审查、合同的修改与调整、合同的设计与起草、合同语言的进一步规范、合同法律风险管理及拓展运用,并设定了内容详细的总目录。其中,前五章围绕着合同工作经验、合同基本理论及应用技能循序渐进,详细讨论合同的审查、修改、起草及提交工作成果等具体方法;第六章探讨了合同中如何更规范地使用汉语;第七章则介绍了合同管理以及如何将合同原理扩展运用到制订合同体系、建立规章制度、立法等方面,以充分发挥相关逻辑思维的作用。

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