论私力救济.pdf

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书籍描述

内容简介
私力救济长期以来被视为一种落后和不文明的现象,但实践中它依然盛行,是人们面对冲突的典型反应,其存在有一定的合理性。应认真对待私力救济,发挥其积极功能,限制并疏导其消极倾向,建构公力救济、私力救济、社会型救济良性互动的多元化纠纷解决机制。
私力救济为传统理论研究所忽视,本书是一项开拓性的工作。作者立足本土经验、运用跨学科方法,挑战了私力救济的流行观念,从全新视角论及公力救济、司法和法治问题,试图打通程序法与实体法、法学与社会科学的隔阂,探索一种迈向社会实践的法学。

编辑推荐

第五届吴玉章人文社会科学奖
全国第一届青年民事诉讼法学优秀科研成果一等奖
第二届全国法学教材与科研成果奖三等奖

这是一个私力救济的时代,这也是一个呼唤司法独立、公正、公信从而必须推动实质性司法改革的时代。在私力救济这一长期被传统理论研究所忽视的领域,本书是具有开拓性的经典佳作!


名家推荐:

通过阅读徐昕的这本书,我相信读者能够体味到书中逻辑论证的强烈“推背感”,看到作者富有激情的表达,感受作者思维跳跃的脉动,体会思维在理性和感性之间自由飞翔的快感。
——张卫平(著名法学家,清华大学法学院教授)

本书尽管它关涉到法律整体的命运,但它恰恰因此也不是一个法律问题,它一方面涉及到历史和政治问题的纷繁复杂,也包含了关于作为政治要素的“自由”、“平等”诸观念;对这些问题的认识和解决,来自法律人的贡献无论在实践上还是在理论上都是少有的,历来如此。
——林国荣(知名青年学者)

阅读徐昕先生《论私力救济》无疑是一个愉快的精神之旅,“令人耳目一新”的选题,引人人胜的故事,细致入微的剖析,富于逻辑的论证,多种方法的纯熟运用,由微观至宏观的思维飞越,对原有观念的强烈冲击,加之文采飞扬的表达,由不得你不喜欢。
——魏建(山东大学经济研究中心法经济学研究所所长)

作者简介
徐昕,法学博士,知名法律学者,律师,北京理工大学博士生导师,司法高等研究所主任。曾任西南政法大学教授,博士生导师,国家重点学科诉讼法学司法制度方向学术带头人。
在《法学研究》《中国法学》《社会学研究》等刊物发表论文若干,著有《迈向社会和谐的纠纷解决》(入选全国第二届“三个一百”原创出版工程)、《英国民事诉论与民事司法改革》等。
新浪微博粉丝逾2870万。

目录
导论
一 追问
二 禁止私力救济:一个法律原则的反思
三理论脉络
四 结构安排
五 进路方法

第一章 无需法律的秩序——华南一个民间收债个案的调查
一 调查过程、方法和目的
二 地区背景
三 为什么收债?
四 纠纷类型、接受事务与当事人情况
五 收债的准备、行动与模式
六 事务终结及成本一收益
七 民间收债的政治经济学:初步的观察结论

第二章 私力救济的概念
一 私力救济的表达
二 私力救济的概念:观点与分歧
三 私力救济的界定与特征
四 私力救济的分类

第三章 为什么私力救济?
一 方法与框架
二 成本一收益比较
三 效率和机制比较
四 功能比较
五 市场观察
六 人性、文化、社会及其他解释
七 结论

第四章 为什么合作?
一 博弈论的理论框架
二 公力救济框架下的博弈
三 私力救济的博弈模型
四 合作之谜——一场威慑的表演
五 民间收债的权力运作技术
六 规范、规则与秩序

第五章 国家的态度——民间收债和私力救济的表达与实践
一 国家究竟禁止什么?
二 为什么禁而不止?
三 国家与社会的共谋:国家是否真的禁止民间收债?
四 民间收债人的配合:私力救济的边界与陈鸿强的行动战略
五 法院的态度
六 法律表达与实践的不一致——执法折扣
七 国家态度的一种社会学解释
八 法益衡量

第六章 私人执法
一 执法的经济分析
二 作为私人执法者的民间收债人
三 私人执法:阐释私力救济的另一种思路
四 私刑
五 私人在法律执行中的作用

第七章 私力救济与公力救济的交错
一 私力救济中的“公力”因素
二 公力救济中的“私力”因素
三 社会型救济:在公力救济与私力救济之间
四 公力救济的私人化

第八章 私力救济的现代建构——通过法律实现私力救济的社会控制
一 私力救济的正当性——以社会契约论为核心
二 私力救济正当性的限度
三 通过私力救济实现正义——兼论报应正义
四 通过法律实现私力救济的社会控制

结语 认真对待私力救济
参考文献
索引
后记


序言
十年(修订版序)

十年前,在海南完成《论私力救济》书稿,十年后,再版亦在此修订。世纪大桥靠近海南大学的滩涂已填土建房,沧海桑田,原是十年间的一瞬间。
十年,从青春到中年,从“和谐社会”到“中国梦”,世事更变,但有一样似乎未变:私力救济在实践中依然盛行,事实上,其广度、深度和烈度相比先前有过之而无不及。
沈阳小贩夏俊峰案、山东平度陈宝成案、苏州范木根案、南宁928强拆事件的枪声、上海法官集体嫖娼的引爆……仅2013年的重大影响性案件,就有许多涉及维权与私力救济的“时代主题”,肆意侵权、暴力执法与私力救济的循环已成为突出的社会现象。更多的暴力,更多的私力救济,或许源于自媒体兴起带来的更多的信息披露。但愿这只是错觉。
这是一个私力救济的时代,每一个案件每一位当事人都渴求实现公平正义,无论利用自身力量,抑或通过法律的正当程序。因此,这也是一个呼唤司法独立、公正、公信从而必须推动实质性司法改革的时代。
本人有关私力救济的文字刊发以来,这一论题开始受到关注,但对私力救济的误解也自然延伸到对私力救济研究的误解。有必要提及两种流行的误解。
一种有代表性的观点认为,《论私力救济》倡导通过私力救济解决纠纷,是对法治的“后现代主义”的解构。这很容易反驳,因为这种逻辑几乎如此简单:研究私力救济即为鼓励私力救济,这与探讨犯罪即为倡导犯罪的看法同样荒谬。也许他们并没有完整地阅读过我的作品。我对私力救济的种种问题有尖锐的批评,反复强调绝非为私力救济的正当性辩护,力图价值无涉。赞成与否是一回事,充分地认知研究清楚是另一回事,关键在于了解其运作机制,进而展开有关私力救济、公力救济、司法和法治诸问题的思考,探讨私人在法律实现中的作用。有些人并不关心我提出了什么,为什么提出,怎样论证,现实和理论意义如何,而只要一看到“私力救济”的标签,就想当然地把它与关于法治和秩序的“政治正确”的意识形态对立起来。
另一种偏见涉及学术方法,认为我剑走偏锋。选择边缘是一种学术策略,但私力救济的论题是为了“中心”的“边缘”,是对“法治”具有启示意义的“偏锋”。事实上,中心还是边缘,与判断者所处的位置相关,与看问题的视角相关,与对于问题的认知也相关。我的研究没有局限于私力救济本身,而是把私力救济作为一个观察视角——这恰恰是与传统思路相对,透视法治与社会的绝妙视角。
透过私力救济观察社会,正是我的目标所在。有社会,便有纠纷。纠纷解决直接关系到冲突的控制、民众权益的实现和社会秩序的稳定,展示了法从静态向动态、从书本向现实的转化,体现了法的实现及其社会效果,是对立法和司法制度的现实检验。可以说,纠纷解决机制是法治的核心环节,其合理配置对于权利保障、维护秩序至关重要。私力救济是人们面对冲突的典型反应,是纠纷解决的一种主要方式,即当事人认定权利遭受侵害,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利。
透过私力救济这一被忽略的权利救济机制,可以从法治/国家的“反面”来观察社会,体谅人世,考察民情。透过私力救济的窗口,可以观察到一个个活生生的主体为权利而斗争的自发行动,或相互对决,或联合行动,或对抗权贵,或抵抗不法,或针对组织、政府、甚至他国;可以看到,人们依靠自己,以个人或其自然延伸的力量与困难作斗争,独立自主地化解纠纷,实现自我的正义,“将法律置于自己的掌握之中”。私力救济映射出一个国家的社会、经济、政治、文化和历史,就像一滴水折射出整个天空。《史记》有《游侠列传》,《汉书》因之,中国古代文化中,除包青天外,危急时刻的豪侠出手相救,也是伸张正义的重要渠道。透过私力救济的窗口,还能与众不同地切入各种理论和现实问题,揭示法治/国家“正面”视野下难以展示的图景,从比较的角度讨论司法、法治和社会问题,反思法律制度,揭示社会秩序的真相,提出社会治理和法治建设的思路。
《论私力救济》之后,我尝试进行拓展研究,形成部分成果,如私力救济的性质,私力救济考,司法决斗考,私力救济的神话之维,为权利而自杀——转型中国农民工的“以死抗争”,暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究,民事执行中的暴力抗法等。我曾汇编成书稿《私力救济与中国社会》,但基于对个人作品的严格要求,书稿最终未交付出版。另一项相关的写作计划,聚焦于暴力性私力救济,亦酝酿多年,但《法律与暴力》的出版尚无可预见的时间表。
十年,是检验一部学术著作生命力的最小周期。稍感欣慰,这部耗费精力的心血之作,初版后受到同行认可,至今仍具市场需求。本书固然存在种种不足,对此我有自知之明。“漏断高城”,夜深无眠,“独自开门,满庭都是月”。
多年脱销,邀约重印,我一直没有改动,再版因此耽误下来。此番应广西师大出版社范新之约,也只做了文字性修改,推敲字句,更新注释和法条,略去部分注释和参考文献。也罢,保持原貌,接受更多的学术批评,并致我们终将逝去的青春。
下一个十年,若还有机会再版,若积累了更多的阅历和思考,最重要的是,若还活着,或许可做更彻底的修订。
十年光阴,岁月无声。本书初版致谢和后记提到的一些朋友,有的变得敏感,有的已别人寰,更多的是事业有成、志得意满。当年刚上小学的儿子如今即将高中毕业,当年青春年华的爱人已生出白发,好在当年同处海岛的年迈的父母身体仍然康健。当年的致谢,不再重复。如今的感恩,又要加上一长串名字,但我只想提及@大案 公益(微信mycase)的三百多位志愿者。他们自发行动,不到一年就解答了近四千个法律咨询,开始承办法律援助案件,凝聚成一个充满正能量的公益法律人共同体。他们的首要目标是提升当事人自我解决纠纷的能力,印证了私人在法律实现中的重要作用,并阐明了一条关于法律、权利与正义的朴素真理:正义不会从天而降,法律须掌握在自己手里——不仅接近司法取决于私力的推动,而且很多时候可直接诉诸法律边界内的私力救济。
章太炎有言:“大独必群,群由独成。”法治社会的建成,有赖于每一个人在捍卫自己权利时的自觉和有力。
自助者天助,自保者法保。愿法治中国,岁月静好!

徐 昕

2014年1月30日 除夕 海口




后记
后 记


本书从选题到修改定稿,大概经过了三年,当然期间还做了一些别的工作。资料收集和田野调查花了一年;断断续续写了几个月后,用半年时间“夜以继日”地完成了初稿;2003年6月“非典”过后通过答辩,被评为清华大学优秀博士学位论文,此后在论文发表过程中修改书稿;一年后,集中了三个多月的时间全面修改。我虽已尽力,但这本书显然还有诸多缺陷,恳请读者批评指正。甚至,它尚未达到我所预期的目标,看来是我的目标过于宏大。
回顾这项研究,无法不令我感叹智识有限、学术艰辛和时光易逝。我也更深地理解,苏格拉底为什么承认自己只不过是一位无知的提问者,为什么会说出“我知道,我一无所知”这样的话。我担心,三年的努力过不了多久也许就会随风而逝烟消云散不留痕迹。
即便如此,我还是愿意选择这种劳作的生活。以学术为业,虽“充满劳绩”,却可“诗意地栖居在这片大地上”(荷尔德林语)。我喜欢这种简单而辛勤的生活。它有规律,何时起床何时阅读何时写作何时运动可自我安排,读什么写什么做什么想什么可依着自己的性子,何时获学位何时任教授何时成为“知识分子”可作预测,如果努力再努力点,或许还可提前再提前。它悠然自得,清新淡雅,有些类似于“采菊东篱下”的生活。在一个不经意的下午,敲开东坡湖畔幽静小楼107的人或许是你或许是其他几位志气相投之士,你我品茗听琴,指点江山,谈今论古,没有奢华没有做作没有渺小没有卑微没有浅薄没有压抑没有保留,自由的空气尽情张扬,窗外阳光明媚,蓝天白云海风,茶香淡淡清新自然。在这个喧嚣的世界中,我期望静坐而思,做些并非完全是功利驱动却也属社会需要之事。我之所求,虽为宁静轻松平缓飘逸,书之墨香文之坦然如涓涓溪流永不停息,然时而亦洪流奔腾激扬文字粪土当年万户侯。以学术为业,尽管是一个符合经济逻辑的选择,因为学术的重要性和知识分子的地位日益上升,但学术却是一个长线投资的品种,以学术为业,须有足够的学术天赋,以及为学术而付出的艰辛努力和长久等待。以学术为业,就我而言,主要源于兴趣与爱好。以学术为业,当反思自我反思学术反思社会,短暂的人生因而更充满“意义”。尽管在我看来,学术的“意义”更多来自于主观,但我也力图贴近社会贴近人生贴近良知,且以法学为业,也多少有助于中国法治建设的进步。
据说,博士论文往往是一个人的学术高峰。但就我而言,我自以为才刚刚迈入知识之门,也许是因为这项研究如此彻底地改变了我的视角、旨趣和方法。我最大的收获,莫过于“问题中心”的法学研究方法论的探索。今后的安排,我都大致会以三年为期,在本书概括的方法论的基础上,从事一部部“博士论文”的写作,发现问题,关注社会,思考中国,追求深刻,超越自我。三年是从事一项社会科学研究的必要时间,但耗费更多时间又会影响其他同样有趣和有意义的工作开展,尤其是对于我这样力图贴近社会、对“问题”足够敏感、对诸多领域和论题皆兴致盎然的年轻人。
关于方法论问题,书中有较多交代。在此我以民事诉讼法学为例,从方法具体运用的角度对法学选题和研究的方法作些归纳。方法论的运用属于技术层面的问题,这是一个理论联系实际、从抽象到具体、从一般到特殊的过程。这一过程无疑展现了研究者的个性;甚至可以说,有个性才有方法,无个性便无方法。曾有一位教授,每在研究生复试时出作文题一道,诸如“我的理想”,“我为什么要报考某某大学某某专业的研究生”。他预先设定了标准答案,列出十余个要点,批改作文时,在文中寻找“要点”,据此打分。惊讶之余,我也颇受启迪,并悟出了一个重要道理:人们通常以为一个问题包括十个要点,但我却只写第十一点。
张卫平先生曾以“矿藏与方法”之喻,分析过民事诉讼法学选题和研究的方法:
方法之一:发现和开采一个富矿,因为是富矿故而可长期不停地挖下去。比如,范愉研究的“非诉讼纠纷解决机制”,陈刚研究的“证明责任论”,就算是这样的矿藏。夏勇先生有关人权的研究亦然。
方法之二:发现一种采矿的方法,利用这种方法寻找矿藏。例如,张卫平先生从1995年开始就不断高唱和变奏着同一首主题歌——“民事诉讼模式转换”,以这一“采金石”“勘探”民事诉讼体制的结构,挖掘制度之间的紧张与矛盾,并试图从此角度全面重述中国的民事诉讼法学。基于“民事诉讼模式转换”和“当事人主义”的立场,他成功地解释了民事诉讼法学领域的各种理论与实务问题。王涌有关“私权的分析与建构”的研究亦属此类,可以预期,民法的分析方法论很可能成为他今后著述的主导性方法。
方法之三,我拥有“专利权”,即选择一块看来没有矿藏的荒地,运用各种方法发现矿藏。正如李四光先生挑战西方专家有关“中国贫油论”的断言,最终开采出中国的石油。“私力救济”就是这样一块完全为人忽视的矿藏,最初几乎所有人都认为此地空空如也,不过我终究探到了矿脉,而且是一个金矿。在我看来,开采矿藏并不是最终目的,方法本身也许更重要。因为有了方法,就可能在其他似乎贫瘠之地开采出资源,在看来并无关联的地域打通间隔,实现矿藏的整体开发。
我不由得想起了古代的一则笑话:一位财主叫长工为他打酒,长工向他要钱,他说:“要钱打酒算什么本事,没钱能打酒才是本事呢。”长工出门而去,半晌后回来,把酒瓶递给财主。财主发现酒瓶空空如也,大怒。长工道:“瓶中有酒能喝酒算什么本事,空着瓶能喝酒才是本事呢。”这一故事其实并非没有追问的余地——没钱难道就不能打酒吗?比方说,通过赊欠、劳务换取、请求赠与、酒瓶置换等方法都有可能达到目的。学术研究也应当这样,追求意料之外的独特视角。
本人兴趣广泛,不愿怡然自得地待在“民事诉讼法学”之岛上,而希望把民事诉讼和纠纷解决的理论与实践放在一个广阔的社会背景下来观察,试图打通民事诉讼法学与社会科学及人文学科之间的隔阂。私力救济正是这样一个涉及法学各领域、适合以跨学科方法来研究的课题。这一论题既可便利地接近社会实践,也容易联系许多社会科学理论和注入人文的意蕴,学术研究本身的趣味由此显露。私力救济映射着社会的结构,就像一滴水那样可以折射出整个天空。这正是展现独特视角的场合。尽管初看起来它与民事诉讼法学的关系不大,但实际上程序法的基本理论大多与这一问题相关。就像一位多情的诗人所吟唱的那样:轻轻地我走了,正如我轻轻地来……实际上,本书完全可以理解为,从河的对岸来观察公力救济、民事诉讼、司法以及法治。即便在更广阔的空间伸展枝叶,但在这里生根发芽成长,这是起点,是频频回首之处,是扬帆远航的港湾,是从事学术职业赖以生长的土壤。每个人都应当有自己的一片天地,我的研究兴趣虽然越走越远,但纠纷解决、司法制度和民事诉讼始终是我关注的核心。立足于诉讼法学的背景,着力于探索一种纠纷解决和民事诉讼的法理学,这大概是我不同于大多数法理学者之处;而与多数诉讼法学者相比,我又更乐意在无数未知的实践和知识领域跋涉。
我生性不愿在热闹的场所合唱壮丽的曲调,而喜欢孤独地漫步,故选择私力救济这一边缘的荒草地独自开垦,尽管如今它也引起了人们的关注。为法治建设做贡献,参与国家的立法活动,如此宏大的事业好在有规模壮大的法律人队伍去承担。而我,宁愿选择独行静思,也许能为法治建设添砖加瓦,但愿,而不强求。
行文至此,稍稍轻松,随意翻翻闲书,碰巧读到歌德的《游子夜歌》,很合现在的心情,以此作为“学术·个性·方法”主题的本后记之结尾:

群峰
一片沉寂,
树梢
微风敛迹,
林中
栖鸟缄默。
稍待
你也安息。




徐 昕

2004年10月



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