法律与道德.pdf

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书籍描述

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前言
/第一版前言/
上世纪法学著作的三大主题是:法律的性质,法律与道德的关系以及法律史的解释。19世纪三个法学流派对第一个主题展开了持续一个世纪的争论。分析法学家和历史法学家探讨了第二个主题,他们反对18世纪根据道德来识别法律的做法。几个哲学流派对这一主题也进行过讨论,提出了法学从属于伦理学的理论,以及其他与此成对比或相对立的理论。第三个主题和分析法学派无关。历史法学家和哲理法学家们参照伦理解释和政治解释,对其进行了讨论。稍后的机械社会学家们主张人种学和生物学的解释,而其他学派,尤其是经济唯实论者,力主某些经济形式的解释。关于法律之性质以及法律史解释的争论,都和法律与道德之关系的争论密切
相关。但从某种意义上说,法律与道德之关系,只是法律之性质问题的一个方面。此外,对法律之性质的看法,蕴含于所有对法律发展的解释之中。
当今关于法律之性质的讨论,即将被关于法律之目的或目标的考虑所取代。同样,以往关于法律和道德的讨论,即将被并入关于法律在整个社会控制过程申的地位这一更广泛的考虑之中。有关法律史的解释,争论也不再以那种假设为基础,即存在某种单一的理念,凭此可以随时随地、随心所欲地解释所有关于法律和法律史的现象。但19世纪的讨论绝未因此而丧失其重要性。我们的工作离不开已有的法律材料和法学工具,惟有批判地研究昨日的法学思想,才能把握那些材料及其潜在价值,以及那些工具的潜在价值。
因此,上世纪的法学思想史应当成为今日一门实际的法律科学。这部历史的某一块,应当是对有关法律和道德之关系的法学思想之论述。但必须铭记,它只是一个宏大故事的某个部分。如果它以这一形象出现,那么在某种程度上它必定是从整体中所分割出来的一块碎片。另外,如果打算仅以几个简短的讲座对其进行介绍的话,介绍者就必须尝试这一分割过程。这种尝试是有意义的。因为今日法学家的主要任务,仍然是像上个世纪那样,去评判法律科学之现有目标的价值。这种评判的第一个步骤。应当是完全理解所要评判的学说。要做到这一点的话,必须了解催生这些学说的需要,以及它们与所处时代之法学问题的关系。
对法律与道德之关系的全面探讨,将涉及到当今的社会哲学和社会学理论,就如我苦心寻求进入上世纪历史的、分析的和形而上学的理论那样。但是讲座安排方面的限制阻止我这么做。另外,一个次要的任务——如讲座所特意说明的那样,是为充分探讨当前的理论作一必要的先导。

罗斯科·庞德
1923年3月31日
于哈佛大学法学院

作者简介
作者:(美国)庞德(Pound Roscoe) 译者:陈林林

目录
前言
第一版前言
第二版前言
第一章 历史的视角
第二章 分析的视角
第三章 哲学的视角
参考文献
索引
后记

文摘
书摘
以此为基础,1 9世纪的法学家热切地指出,法律权利未必是公正的,也就是说,权利可能和3有关应然的普遍感知相一致,也可能不一致。[67]法学家急切地指出,某人可以拥有不道德的法律权利,并急着驳斥一句令人误解的绕El令:不公正的法律权利不是权利(a legal right is not a right ifit iS not Iight)。[68]无可否认,将道德等同于法律,以及推定应然命题可以单凭道德与法律的同一性成为权威的法律规范,造成了一些有害于法律成熟期之明晰思考的混乱。但是,由分析法学家划定、并为历史法学家所认可的法律制定或发现与法律适用之间的严格界限,却无法继续得以维持。除普通案子以外,分析法学家还极大地低估了道德在日常判决中的作用。道德并不仅仅是手段穷尽后的最后倚靠。如格雷(Gray)所言,如果道德理念和法律条款只是一些供法院通过司法判决从中制造法律的原始材料,而当判例法36或制定法缺位时,即可求助于道德理念,那么这种论点——如果被提出来的话——表明以往的司法判决不过是当下司法判决的原材料而已。这种观点令人难以接受。只要“法律”一词还具有使
用价值,那么它必须包括直观可信的、或者已为司法判决所认可的全部素材。
即便是在1 9世纪理论占绝对地位的时期,法官和律师也能感觉到这一点。因而,狄龙法官(Judge Dillon)在阐明上世纪分析的和历史的学说——从科学法学的立场出发,他决定赞同这一学说——之后,只能发现他做律师和法官的经验掩盖了事实真相。他说道: “如果不受指责,我会谈及自己的经验,我经常感到在履行司法职务的过程中,不可抗拒地被内在于案子的正义所吸引,并带着倾向——有时还有决心——将判决置于绝对公正之上。在执业过程中,我常常会感到一种坚韧的自信:只要对案子的审理在道德上是正确和公正的,就一定会取得成功,即便会遇到很大的技术困难;而且,结果通常能支持那种自信。” 那些忽视此类司法现实的理论,就如以前的哲学化理论那样“不着边际”。
正确的思考要求我们能够认识到:道德命题不可能成为权威的既定法律规范,即便法官成功地让自己确信它们是完全合乎伦理的。在另一方面,并不能得出希斯德里克斯(HistOricus)的那种结论。他说道, “一个人应当信守所有诺言当然是正确的,但法律只强制他信守那些源自有价约因的诺言;不过,法律并没有因此而变得不公正了 :这只是表明了法律的范围与道德的范围是不同的。”它们的范围必然是不同的。在具体情势中决定法律与道德在多大程度上是或应该是一致的,会牵涉到许多事物。但是,一条法律规则不能光凭着官方制定和非道德性就站住了脚跟。对希斯德里克斯的回应是,在过去的二三十年间,法院一直在暗中往希斯德里克斯所言德、典型德非道德法律规则中添加例外,并且司法在通过法律实现正义方面德努力是持续地发明规避法律德新方法。
……

内容简介
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