道路通向城市——转型中国的法治.pdf

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书籍描述

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《道路通向城市——转型中国的法治》编辑推荐:“所有的道路都通向城市”,作者以凡尔哈伦的这句诗作为当代中国社会变迁的一个隐喻,同时也作为当代中国法治实践的背景和基本制约。以开放的学术视野,融和了多学科的知识,作者从制度的角度切人,集中讨论了处于空前的社会变革时期的当代中国的一些法律理论和实践问题,例如,中央与地方关系及其制度化、习惯在立法中的地位、最高法院在宪政结构中的位置、法官遴选以及其他一系列司法改革的问题;作者试图通过细致的理论论述和实证分析水到渠成地展示并凸现这一法治实践中独特的中国问题,例如大国法治、建国法治、转型法治以及这些问题中隐含的诸多两难。《道路通向城市——转型中国的法治》可以说集中展示了作者对当代转型中国社会中法治实践的独特分析思路和看法。《道路通向城市——转型中国的法治》的基本关注是理论的,但其附着的问题是具体的;它追求对当代中国法治实践问题的社会科学解说和经验研究,追求——种对规范性法学研究的补充。

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你看到了什么?(代序)
你看到了什么?(代序)
25年前的那个秋天,你来到了北大法律系——那时还是法律系。懵懵懂懂中一转眼,就1/4个世纪了。如今北大的绝大部分学生那时都还没有出生呢!而如今,你已经是满头华发。你是同当代中国法学的恢复、发展一同成长起来的一代法学人。
按理说,你早就不该感叹人生了,但你还是常常感叹。因为这l/4个世纪至少是近代以来中国变化最大的一段时期,尽管不是动荡最大的一个时期,却是变化最深刻的一个时期。中国经济高速发展,社会结构发生了巨大的、根本性的转型。中国的法制在发展,法律职业在发展,法学也在发展。你当年的文学梦已经远去;你也许暗自庆幸自己当年被“计划”进了法律系;你已经爱上了这个行当。
生活在这样的一个时代,不知道你是什么感觉。反正你多次说起,一个世纪之前的中国学人,他们面对当时的中国,至少有些人只有“绝望”。而你哪怕是再“愤青”,对现实再多不满,也正目睹着中国的崛起和复兴。
于是,有了这本书,你想勾勒转型时期中国法治和法学25年发展的一个轮廓,或一个当代的法律切面。
当代是难以勾勒的。身处其中,如在暗夜,何方是你的希望所在;又如在白日,周围无数景色都会吸引你,信息太多同样令你迷失方向。更何况,由于“上帝”的死去,你不知未来会如何,应如何。也许你只能如鲁迅笔下的“过客”,只是要到一个叫做“前面”的地方去,不知是茫然,还是必然。
意义和确定性都是语境的构建。因此,你在《引论》中首先勾勒了你心目中关于中国的社会变迁的基本脉络,试图以此赋予你的前后左右发生的诸多事件某种融贯的意义,同时也为后面各章节的整合提供一个理论框架。把所有的变化都与这一社会变迁相互关联,又将之视为这个社会变迁的构成部分。
你说的是“构建”,而没有说(尽管企图如此)描述或展示。发生在这片土地上的事件太多了,每个人都会赋予这些事件一些特定的意义。但是它们是否具有一个整体的意义?这个问题至少是开放的,是供人们不断解释和建构的。你和其他人一样,似乎总是需要生活的融贯意义;你试图从“零乱”的历史中整理出线索。
尽管有人说你是后现代,但即使从这一点上看,你就注定不是也不可能是一个后现代主义者。“我们这一代都是现代主义者”。你需要意义,并且你已经不会像更年轻的那代人一样,能且会从琐细的个人日常生活中寻求意义。就你们这一代人中的绝大多数而言,你们都只能,也习惯于从社会、历史和民族中发现你作为个体存在的意义。
你注定会被下一代学人嘲笑。但你不担l心,因为正如霍姆斯所说,“就实践而言,人都注定是地方性的”。你“深深嵌在这个世界之中”了。但又何止是你呢?你们的前辈,你们的后辈其实都会这样。因此,你没有尼采批评的那种迟到感,也不感叹“我的青春一去不回来”。
……

作者简介
苏力,现为北京大学法学院教授、院长,出版过多部著作,包括社出版的《波斯纳及其他》、《批评与自恋》以及《也许正在发生》。

目录
你看到了什么(代序)
致谢
引 论
现代化视野中的中国法治
现代法治解决的是什么问题?
乡土社会的秩序和“法治”
现代化与现代法治
20世纪中国的现代化和法治
悖论之一:变法和法治
悖论之二:法律与立法
悖论之三:国家与社会
悖论之四:理想与国情
悖论之五:普适性和地方性
中国法治的前景
第一编 宪政与立法
第一章 中央与地方的分权
统一与建国
革命政权常规化
“两个积极性”:一种宪政策略
成就
问题及出路
转型时期的中国宪政研究--方法的反思
第二章 当代中国立法中的习惯
问题、方法和材料
当代中国制定法中的习惯及其特点
为什么制定法轻视习惯
习惯进入制定法的其他可能途径
结语
第三章 最高法院、公共政策和知识需求
问题及问题的界定
法理分析
国外的做法及其理由
其他可能受影响的利益
隐含的宪法制度越位
选择性执法以及社会公正
最高(上诉)法院与法学理论
对主流犯罪构成理论的反思
公共政策和社会科学
重新理解上诉法院及其知识
附录1:相关的三类建议
附录2:世界210个法域有关性交意思表示法定年龄的资料
第二编 司法制度
第四章 司法的制度定位
第五章 制度进路
第六章 法官素质与法学教育
第七章 法官遴选制度的考察
结 语 面对中国的法学
索引

文摘
书摘
书摘
就分权而言,也是如此。分权是一种政治措施和手段,是为解决具体社会的治理问题而提出的一种基本权力架构。因此,这个问题总是首先反映在政治实践中,然后才可能成为一个理论的问题。当然,一个社会政治实践甚至宪政追求会受当时的流行理论的影响,但宪政主要不是一种理论,而是与一个国家的历史和现实状况、自然地理、经济、政治、文化发展状况相联系的政治实践。相反,即使采取了某种理论的言说,后来的政治实践也往往会逐步修改这些理论言说的内容,甚至偷梁换柱,李代桃僵。例如,在欧洲15世纪以后,在一些“国家”出现了绝对君主制,在此基础上形成了统一的民族国家,后来一般都采取了单一制;而在另一些国
家,其近代国家形式是由多个享有相对主权的完整政治实体组成的,其作为现代统一民族国家的整体往往是由于各个政治实体的同意和联合形成的,其内部可能有众多的民族,因此,最终形成了联邦制。
其次,但与上述问题相联系,在纵向分权问题上,许多学者往往忽略了无论是单一制还是联邦制在政治家眼中都是解决国家治理问题的工具,这两种制度本身都不具有独立的意义,其意义在于且仅仅在于能否实现政治家及其代表的社会群体所追求的目标——我们暂且不必评价这一具体的目标如何。至于其选择的工具能否实现这个目标,则取决于社会各方面的条件。不去考察中国社会的问题,不去考察当年中国共产党的领袖对中国问题的理解(即使是错误的理解),而只是在一般层面上套用西方宪政理论、经验来讨论中国纵向分权的实践问题,则无疑是缘木求鱼。
因此,要理艇1949年后的中国社会的纵向分权问题,就必须考察当时中国社会面临的主要问题,考察当时的中国共产党人,特别是其中的核心层,对这些问题的理解,以及他们试图解决这些问题的基本思路。事实上中国共产党人从1921年以后的革命经验已经使他们认识到,新中国的治理问题必须针对中国社会革命所要解决的核心问题,考虑到中国社会的一系列因素以及考虑到这一系列因素的流变来不断设计、调整、完善自己的宪政制度。那么什么是近代中国的核心问题?或者更准确的说,什么是中国共产党人看到的当时中国的主要问题呢?从毛泽东等人的一系列著作以及中国共产党的一系列文件中,我们也许可以对此有所了解。
首先,中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的国家,它还没有一个统一的市场,甚至在中国经济中占主导地位的仍然是农业经济,工商业基本集中在东部沿海地区的一些大中城市。在广大农村,自给自足的农业经济使得农村可以相对独立于城市。没有经济联系作为纽带,各地之间的联系就相当松弱,如果没有高度的政治上、文化上的统一,就很容易发生分裂或割据。
其次,虽然近代以前的中国在一定意义上是一个封建专制国家,但由于它一直是一个地域辽阔的大国,没有欧洲15、16世纪的那种绝对主义国家的历史,因此中国的皇权对全国的统治更多是一种政治文化意义上的,象征性的。“天高皇帝远”是中国近代以前的一个现实,国家权力没有能有效深入到社会之中,中国人缺少一种民族的认同,仅仅有一种文化的认同。也正是由于这一点,中国实际上是一盘散沙的状态,近代以后,由于帝国主义的侵略,中国很快沦落为一个半殖民地、半封建的社会。
第三,近代中国又是一个受到各个帝国主义国家问接控制的国家,各帝国主义国家对中国的各地有不同程度的影响。新中国的政治性质使得西方各国不愿意出现一个统一的大国,他们希望并且实际上也在中国特别是边远地区制造某种政治上的分裂,经济上对于帝国主义国家的依赖。

内容简介
《道路通向城市——转型中国的法治》主要内容:“所有的道路都通向城市”,作者以凡尔哈伦的这句诗作为当代中国社会变迁的一个隐喻,同时也作为当代中国法治实践的背景和基本制约。以开放的学术视野,融和了多学科的知识,作者从制度的角度切人,集中讨论了处于空前的社会变革时期的当代中国的一些法律理论和实践问题,例如,中央与地方关系及其制度化、习惯在立法中的地位、最高法院在宪政结构中的位置、法官遴选以及其他一系列司法改革的问题;作者试图通过细致的理论论述和实证分析水到渠成地展示并凸现这一法治实践中独特的中国问题,例如大国法治、建国法治、转型法治以及这些问题中隐含的诸多两难。《道路通向城市——转型中国的法治》可以说集中展示了作者对当代转型中国社会中法治实践的独特分析思路和看法。《道路通向城市——转型中国的法治》的基本关注是理论的,但其附着的问题是具体的;它追求对当代中国法治实践问题的社会科学解说和经验研究,追求——种对规范性法学研究的补充。

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