文人法学.pdf

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书籍描述

编辑推荐
《文人法学》也是一册立意隽永的法律人文读物。但凡关心中国法治命运,又或不乏人文情怀的读者,均可偷闲一读。

媒体推荐
最具中国本土特色的文人法学。
——法制日报

作者简介
林来梵,法律学人,现任清华大学法学院教授、博士生导师、《清华法学》主编,兼任中国宪法学研究会副会长等职。曾在国内外出版过著作若干。平时以“往返于书斋与学堂,出没于现实与理想”自况,并偶作现代诗自误,感慨最深的一句为:“憔悴的人还在返回语言的途中。”

目录
代序:所谓“文人法学”
第一辑环宪法学的随想
宪法的日偏食结构/3
宪法的肉身/11
“身体宪法学”入门随谭/16
宪政的风水/30
第二辑法治愿景里的遐思
人类文明史中的法治/35
在一本书中眺望宪政的远景/42
中国需要西方式的法治吗?答本科生的一封信/47
苏格拉底与李斯之死/51
岳飞之死的历史现场/54
秋菊女儿的困惑/59
法律人的情人/72
法律与私奔/76
劝酒的意义/80
腐败散谈/85
网络是最大的一所学堂/95
第三辑熬了规范主义的药言
谁是中国的施米特?有关陈端洪教授一篇文章的课堂评论/101
宪法学界的一场激辩/ll0
人民会堕落吗?与高全喜教授商榷/122
自由主义的败家女? /128
警惕法律实力主义/135
反思唯科学主义/l39
第四辑特别的思忆
从法律通往上帝的怀抱/145
坚忍的理想主义者纪念异国恩师烟中和夫先生 /153
第五辑杂言补拾
“学术幼稚病”的N个表现/l71
教师节感言/175
皇皇正论,姑妄听之课堂语录100条/l79
编辑手记:借来法言传心脉/189

序言
序言(代序):所谓“文人法学”
作为一介法律学人,随着年岁渐长,思虑渐深,这几年越来越深入体悟到:在当今中国,欲推行法治主义,必先有人去践行法治启蒙,否则,法治国家的构想终究会化为泡影。有鉴于此,平时闲来也写一些轻松的学术随笔,或发表于博客与报章,或暂藏于私人文档,隔了一些年头,便会蓄了一些篇什,可以裒辑成册,斗胆拿来付梓。这本小书就是继《剩余的断想》(2007年版)之后又一册同样类型的覆瓿之作。
本书的书名《文人法学》,源之于2007年在《法学家茶座》第13辑上发表过的一篇拙文的题目。那篇文章开宗明义便指出:环顾当今中国法学界,似乎可以套用《共产党宣言》的首句,说:
“一个幽灵,文人法学的幽灵,在中国徘徊。”
这不完全是笑谈。笔者较早之前就观察到,在当下我国法学界,实际上已经在一定范围内出现了一种可称之为“文人法学”的流风,其代表性的学人,可首推朱苏力、贺卫方、冯象、许章润、舒国滢等数位学者,还有一批年轻的学者或学子追随其后,在“暗夜里穿越”(套用强世功评苏力语),以致聚成了一定的群落,形成了一定的气候,即使还不足以构成一种流派,至少也称得上一种品流了。
说到这“文人法学”,其标志性的倾向,至少可初步归纳出如下几种特色:
其一,擅长以流丽的语言、猎奇的视角,甚至精妙的隐喻,克服了法学枯燥生硬的本色。比如朱苏力教授,本身就是写诗出身的,自言“一度想当诗人”,从来文辞优美,音韵丰沛,近年来更干脆挺进“法学与文学”的领域,其总体的研究个性,在此方面颇有典范意义。
其二,虽然没有排斥理性思维,甚至还暗含了“理性的阴谋”,但在一定程度上却能巧妙地诉诸情感的运用,借以催发其文字作品的感染力,与受众(特别是年轻学人或学子)的情感多发性倾向之间,恰好形成了某种密切的共鸣关系。不言而喻,贺卫方教授的魔力,便在部分上得益于此。
其三,偶尔也表现出对法学学科、尤其是对其中的部门法学本身的某种轻慢的、多少有点“陪你玩玩”的态度,却在一种萧散简远的风格中纵横捭阖,暗含机锋,明显具有超越性或反思性的思维倾向。冯象教授或许即可谓此方面的代表。
本来,无论是在方法论方面还是在实践功能方面,法学都拥有许多卓越的优长之处,而历经磨砺的现代法学尤其如此,但无可否认,法学也有刻板、琐细、甚至为当代日本比较法学家大木雅夫先生所指出的那种狭隘的特征,正因如此,法学本身也就成为一门容易逼使内部学人走向叛逆的学问。而在法学的叛逆者之中,历史上也就不乏有人在其他领域里取得了震铄古今的成就,马克思、歌德、卡夫卡均是这样的人物。所不同的是,他们叛逆的程度和类型也有所不同,其中既有马克思、歌德那样的全面反叛,也有卡夫卡式的叛逆,即虽为稻粱谋而继续留在法学阵营之内,但却热衷于其他的志业。
从宽泛的意义上说,“文人法学”也是对正统法学的一种叛逆者,只不过仅属于一种接近于卡夫卡式的叛逆,而且情节更加轻微。它在一定程度上乃生发于当代中国部分法律学人对本国传统人文学问的那种挥之不去的乡愁,为此在一定范围内也可能是属于我国法治尚未成熟时期传统的“人文”与纯正的“法学”之间的一种中间过渡形态,但无论如何,它也恰好应合了前述的法治启蒙主义这一时代课题。
其实,即使从西方的知识谱系上来看,法学与人文学科本来也就具有一种无法割裂的血脉关系。君不见,在中世纪的罗马,早期的法(律)学即曾被作为修辞学的一种类别,后来注释学派转而借鉴了同时代经院神学的各种圣经解释的技法,用以解释《罗马法大全》,由此形成了作为传统法学的主要方法——法解释学的雏形,并随着近世初期之后罗马法在欧陆的广泛继受,而为西方近代法学所承袭与发展,乃至在德国流的法学传统中,法学还被称为“法教义学”(Rechtsdogmatik),但说到底,现代人们已经承认,这种法学其实与其他人文学科一样,还是属于一种“理解的学问”。无怪乎德国现代法学家Hallerbach曾剀切地指出:法学本来就是“人文科学的学问,因为它面对的对象正是人类及某种人类精神的具象化,即以‘语言创作’的形式表达出来的‘人之作品’”。如此说来,如何发掘与提炼法律之中的人文精神,或以人文精神去反哺、滋养甚或反思法律本身,也是现代法学应予高度关注的主题。从这一点而言,“文人法学”也具有合法生存的价值。
当然,或许在部分人看来,“文人”一词也有一些负面的色彩,记得钱钟书先生就曾经在不无解嘲的意味上引用过“一为文人,便无足观”之类的旧说。另一方面也应该看到“文人法学”本身所可能带有的局限,它毕竟不是纯然意义上的正统法学,如果不去有效地控制个体化的激情,处理好规范之中的价值问题,而将其演绎到极致,也可能成为法学的异端。
然而,我们之所以还要将上述那种法学流风称为“文人法学”,则是因为,作为当代中国法学的一种品流,它颇似中国古代的“文人画”一样,其作品的内容、样式或风格之中,往往也寄托了“志于道”而“游于艺”的志趣,寄托了传统文人的那种“为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平”的情怀,为此也可谓是最具有中国本色的一种法学,甚至也有可能为当今正面临着种种困境的中国法学,提供一处“诗意地栖居”的佳境。
笔者虽不敢妄称“文人法学”的典型代表,但作为当今中国的一介法律学人,一向也难以拂拭中国传统文人的某种情怀。而裒辑在此的篇什,尽管只是一些浅易的小文,卑之无甚高论,但多少也颇具“文人法学”的风味。为此,谨将这册小书冠名为“文人法学”,并将旧作《文人法学》一文纳入此篇加以修订,以为序。

后记
“法学家的人文情怀”,是这套丛书的编辑旨趣。所含有二。其一,为法学教授们在专业写作中融人的,即基于法律或围绕法律的人文情怀;其二,是无关专业而独立表达的,是法学教授们作为“通人”所含的人文情怀。他们作为这个时代的知识分子,其情怀、心绪、喜怒、哀乐,总不免流淌着,融人这个时代的精神脉动中。就着一套丛书,以“法言传心”。这一番汇集“法言”之举,以融通时代心灵,便是“借来法言传心脉”。
这套丛书,身当中国社会剧变式转型中,这一转型甚至作为一个强劲的音符汇人中国千年大变局中。二十年前,法学“蒙羞”。明眼之人断言,“法学幼稚”。此言一出,“法学家”们竟无以应对,既无辩驳之举,也无坦承之言。想来,那个时期,法学尚在艰难重建中,“法学家”们于专业领域已是自顾不暇,遑论为转型社会的思想构造贡献智识,也难为转型时期的社会秩序剖析鞭挞。对于这个剧变式的时代而言,“法学”无论是否“幼稚”,无疑是缺席的。筚路蓝缕至今,“法学”或许已随社会变迁而少了几分幼稚,添了一丝“在场”的感觉。这一套明显游离于一般所理解的专业性的文字,编辑者有信心策划,并终能够呈现于读者,也算今日中国法学相别于二十年前的一个标示。
如此,一套丛书,也参与了记录历史。

文摘
版权页:

文人法学

插图:

文人法学

苏力教授还没解答的一个问题;秋菊的女儿菊花,嫁到一家农户,他们家住小河边,祖祖辈辈在河里汲水过日子。某夜,好色的村长趁菊花男人进城务工,来到菊花家里,阴阳怪气地对她说:现在国家制定了一部叫做“物权法”的法律,规定海水河水都是国家的,你家今后要在河里打水,那就是偷国家的财产了,不过,如果我私下睁一只眼闭一只眼,也就可以了,嘿嘿。对此,菊花想不通,要讨个说法。请问,该如何说?
这故事自然是虚构的,即使“村长”的称谓本身,在严格的意义上,现在也应叫着“村主任”,只是老百姓以及传媒仍按民国以来的传统称之为“村长”,所以在此沿用而已。不过,因为故事是虚构的,我就特意把村长想象得有点坏,虽说这一人物没有具体模型,但只凭“权力性恶论”式的宪政理念,我们也是可以推断构设的,何况现实中也听过当下中国的村长管着几个自然村很牛的事,还有一则说村长“骑着摩托挎着枪,村村都有丈母娘”之类的打油诗。只是这坏坏的村长,却可以在我们的想象中给我们出了一道法学的难题,并透过秋菊的女儿菊花,寻求我们的解答。
稍微有点严峻的是,这个难题可以说是涉及了法理学的一道难题,因为不惟民法学,即使宪法学也会遭遇这样的问题——殊不知,作为《物权法》的上位法,我国现行《宪法》在其第9条中就同样规定:矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有。现在《物权法》也规定了,你菊花一家能随便用的吗?如可,那在法律上道理何在呢?对此,宪法学、民法学该有个让菊花和村长满意的“说法”,如果部门法学有困难,最终还应可提交给法理学,寻求它在规范原理上加以解答。
曾几何时,法学的叙述在中国总是充斥着浮滑的空论,尤其是涉及公共性问题的话语,便是如此。现在高谈“规范法学”的人多了,大有成为一种“气候”之势,令人钦瞩。但一旦遭遇这位“好色”的村长,我们是否也会成为迷惑不解的菊花呢?
反正,鄙人重复发出去的那些短信,迄今未见回复。倒是将此事在博客上发表之后,竟然受到了关注,“引出了一些动静”(借用苏力语),很多普通的博友参与了对这一问题的讨论,使鄙人直返顽童本性,好生得意一把!
为了困惑的辩诘
讨论过程的白热化程度,令人印象深刻。曾经诗人、Yuting和山里人等诸君专门发表博文,以参加讨论,尤其是“曾经诗人”君,在一天之内曾连续写出两篇专题博文,其认真对待“菊花疑问”的态度,实在值得嘉许。其他许多博友虽然只是通过评论形式参与讨论,但字里行间也均流露出了对学术的虔诚与敬畏,以及富有知性追求的精神。鄙人发现,“天涯月明”君就是这样一位有代表性的博友。
当然,也有博友采取了“釜底抽薪”的老辣手法,直斥这个问题是一种“伪命题”、“伪假设”,或者认为“法律不理会琐碎之事。只要不截流改道,这样的事根本就不成为问题”。这种敢言的精神,也令人颇为开心。而且鄙人还发现,即使断言这是一个伪命题的博友,也反复流连于鄙人的博客之上,并多次发言,力图尝试对“菊花疑问”给出合理的解答。这种看似自相矛盾的表现,同样充满了知性的追求,同样是可爱的。

内容简介
《法言传心:文人法学》内容简介:法学本身就是一门内部容易产生叛逆的学问。当今中国法学中就存在着一种特别的品流,它游移于“人文”与纯正的“法学”之间,既倡言现代法治的精义,又寄托了传统文人的情怀,堪称“文人法学”。
《法言传心:文人法学》就裒辑了清华大学林来梵教授多年来所撰写的一系列颇具这种风味的文章,均为其学术随笔中的精选之作。各篇文笔清奇,理趣并蓄,许多篇什在章法上抽丝剥茧、层层推进,但最后话锋一转,一语切中要害。这也是一册立意隽永的法律人文读物。但凡关心中国法治的命运,又或不乏人文的情怀的读者,均可偷闲一读。

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