企业合同管理法律实务应用全书.pdf

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书籍描述

编辑推荐
《企业合同管理法律实务应用全书(增订版)》根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》修订。作者结合十几年企业法律顾问工作的经验,专门针对企业合同的管理和审查,从实务中的具体问题入手,分析典型案例,展示合同范本,系统阐述企业合同法律事务的日常处理和个案应对,是合同管理人员、企业法律顾问、律师、企业管理者不可缺少的工作指南!

作者简介
戚庆余,北京市东友律师事务所律师、北京市律师协会会计审计专委会秘书长。先后担任公安部、中石化集团、中国大唐集团公司、中国南方工业集团公司、赛尔网络有限公司、团中央中国青年创业就业基金会等数十家机关、企业、事业单位常年或项目法律顾问。

目录
第一章合同管理基本制度
第一节合同法律制度
一、合同的概念
二、合同关系
案例1:合同相对性
案例2:错写名称遭败诉
案例3:无效担保受损失
三、《合同法》的基本原则
案例4:平等原则——人民调解协议书履行纠纷
案例5:诚实信用原则——房屋租赁纠纷
四、合同的效力
第二节企业合同管理制度
一、企业合同管理机构
二、合同管理制度示例

第二章合同谈判
第一节谈判准备
一、文件资料的准备
二、谈判要点的归纳
三、谈判人员的配备
四、谈判策略的拟定
第二节谈判技巧
一、过程
二、倾听
三、发问
四、答复
五、说服
六、辩论
七、叙述
八、策略
九、涉外谈判

第三章合同审查与范本示例
第一节一般内容
一、合同目的
二、合同的有效性
三、权益平衡
四、条款实用
五、结构合理
六、体例适当
七、合同外在质量
第二节买卖合同
一、买卖合同审查要点
二、买卖合同司法解释运用要点解读
三、买卖合同范本
案例6:煤炭质量纠纷
第三节借款、担保合同
一、借款合同审查实例
二、担保法律关系简述
三、担保合同审查实例
四、借款、保证合同范本
五、风险防范实例
案例7:邢台工行与力车胎公司担保纠纷
案例8:银行借款担保合同纠纷
第四节委托贷款合同
一、委托贷款合同审查要点
二、委托贷款合同范本
案例9:委托贷款合同纠纷
第五节建筑工程承包合同
一、承包方资格
二、施工合同效力
案例10:建设工程合同拖欠工程款纠纷
第六节股权转让合同
一、股权转让合同的效力
二、股权转让合同审查要点
三、股权转让合同范本
案例11:股权转让合同纠纷

第四章合同纠纷
第一节合同订立纠纷
一、订立合同的能力
案例12:商标转让合同订立纠纷
二、合同的形式
案例13:免费邮箱服务纠纷
三、订立合同方式
案例14:股权转让合同纠纷
四、缔约过失
案例15:缔约过失责任纠纷
第二节合同效力纠纷
一、合同的生效
二、附条件的合同
三、附期限的合同
四、特殊情况下订立的合同
五、合同无效
六、可撤销合同
七、合同自始无效与部分有效
八、合同解决争议条款的效力
案例16:房屋租赁合同纠纷
第三节合同履行纠纷
一、严格履行与诚实信用
二、合同约定不明的补救
三、合同约定不明时的履行
四、交付期限与价格执行
五、涉及第三人的履行
六、抗辩权
七、特殊情况下的履行
八、债权人的代位权
九、撤销权
案例17:银行抵债资产转让合同纠纷
第四节合同变更与解除纠纷
一、合同变更条件
二、债权的转让
三、债务的转移
四、合同转让形式要件
五、概括转让
案例18:房屋租赁合同变更纠纷

第五章诉讼和仲裁
第一节诉讼
一、起诉前的准备
二、诉讼流程
三、财产保全和先予执行
四、审理和执行期限
五、申请执行
六、诉讼策略和技巧
第二节仲裁
一、申请仲裁
二、案件受理
三、组庭
四、审理
五、仲裁中的调解
六、裁决
七、裁决的履行
第三节诉讼仲裁比较
一、仲裁较之诉讼的特点和优势
二、仲裁与诉讼的区别

附录:
中华人民共和国合同法
(1999年3月15日)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题
的解释(一)
(1999年12月19日)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题
的解释(二)
(2009年4月24日)
最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释
(2012年5月10日)
后记

文摘
第二节买卖合同

买卖合同是买卖双方就标的物的转移所达成的权利义务一致的合同。按照合同的规定,卖方应将其出售的财产交付给买方所有,买方接受此项财产并付给卖方约定的价款。买卖合同是商品交换的法律形式。卖方将产品的所有权转移给买方,是买卖合同最典型的特征。

一、买卖合同审查要点〖1〗
(一)标的物是否符合法定条件
买卖合同的标的物,也就是出卖人出卖的物。对标的物的质量、数量等基本情况要约定清楚,才能便于履行。标的物应当符合一定的条件。不符合法律规定条件的,出卖人是不能出卖的。以此作为买卖合同标的物的,则该合同因标的物违法而无效。作为买卖合同的标的物,应当具备下列条件:一是出卖人享有所有权;二是出卖人对出卖物享有处分权;三是标的物属于法律、行政法规规定可以转让的物。
……
(二)标的物所有权的转移
标的物所有权转移是指买卖合同的卖方将出卖物的所有权转让给买方。何时转让、以什么方式转让是买卖合同双方当事人必须了解和关注的基本问题。合同中要明确标的物交付的时间、地点和交接验收手续。标的物交付是买卖合同重要的内容,双方必须对此问题有明确的规定。

对标的物毁损、灭失的风险如何承担应有约定。确定标的物毁损、灭失的风险的基本原则是:交付前由出卖人承担,交付后由买受人承担。但是,下列情况下发生标的物毁损、灭失的,则应分别不同情况予以处理:
……
(三)知识产权的归属
出卖具有知识产权的计算机软件、图纸等标的物的,除当事人约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。计算机软件、图纸等是知识产权的具体体现,是智力成果,出卖这些产品一般不包括知识产权本身。如果买受人想得到该类成果的知识产权,则应与出卖人约定转让的条件和方式。
(四)出卖人的基本义务
这主要包括:一是出卖人对交付的标的物,应负有第三人不向买受人主张任何权利的义务。也就是说,出卖人对出卖的标的物应当享有所有权或者法律规定的处分权。对于不享有所有权或者处分权的物,出卖人不得出卖。如果出卖人擅自出卖没有所有权或者处分权的物,则要承担相应的法律责任……
(五)买受人的基本义务
买受人的基本义务包括:一是按照双方的约定及时支付货款。逾期支付的要承担违约责任。二是及时接收标的物。对逾期接收标的物的,出卖人有权提存货物,因提存而产生的费用由买受人承担。三是保管的义务。对标的物的质量有异议,买受人不愿意接受的,则买受人负有保管标的物并及时通知出卖人的义务。因买受人保管不善而导致标的物损毁的,买受人要承担相应的法律责任。
(六)合同的主要内容是否完备
第一,主体条款。买卖合同的主体包括买受人和出卖人。合同中要明确当事人的名称、地址等必要的内容。
第二,标的条款。买卖合同的标的物是出卖人出售给买受人的有体财产。双方当事人应对标的物的名称、数量、质量等做出约定。
第三,价格条款……

二、买卖合同司法解释运用要点解读
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过,自2012年7月1日起施行。
《解释》包括8个部分,总计46条,主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等方面如何具体适用法律作出明确的规定。
(一)买卖合同效力的认定
合同法颁行之后,最高法院贯彻“鼓励交易、增加财富”的原则,严格规制对合同的无效认定。《解释》继续遵循该原则和司法立场,针对在市场交易活动中存在形形色色的预约,诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力,明确承认其独立契约效力,固定双方交易机会,制裁恶意预约人。对于实务中常见的出卖人在缔约和履约时没有所有权或处分权的买卖合同的效力问题,明确地予以肯定,旨在防止大量买卖合同遭遇无效认定之命运,更周到地保护买受人之权益,明晰交易主体之间的法律关系,强化社会信用,维持交易秩序,确保市场交易顺畅,推动市场经济更加健康有序地发展。

(二)强力维护诚信原则
在当前买卖合同交易实践中,违背诚信、有失公平的行为屡见不鲜,在买卖合同交易实务中,经常出现当事人在买卖合同中订入不公平条款或有违诚信之内容,这既侵害了对方当事人的合法权益,也损害了社会公共利益和市场交易秩序。

有鉴于此,《解释》在制定中,始终在对双方当事人平等保护的前提下,注重规制和制裁违背诚信之行为,以实现双方权益平衡,维护公平交易秩序。例如:……
(三)电子信息产品的交付方式

无实物载体的电子信息产品具有显著区别于传统买卖合同标的物的特征,例如不以实物承载为必要、使用后无损耗、其本身易于复制并可迅速传播等等。因此,对于标的物是无实物载体的信息产品买卖合同而言,其法律规则具有一定的特殊性。就交付问题而言,合同法中有关买卖合同的交付方式的规定均以有体物的交付为原型,但信息产品已经逐步脱离了实物载体的束缚,更多的是以电子化的方式传送,以在线接收或者网络下载的方式实现交付,买卖双方都不接触实物载体,这与传统的买卖合同中,出卖人向买受人转移对标的物的占有,并转移标的物所有权的交付方式有较大差异。
……

(四)标的物毁损灭失责任

随着我国社会经济不断发展,经济贸易日益活跃,合同双方当事人因风险负担问题发生纠纷的案件数量呈现上升趋势。针对审判实践中反映出来的法律适用问题,《解释》通过四个条文对合同法的相关规定进行解释和补充:

其一,明确了送交买卖中“标的物需要运输的”情况下承运人的身份。承运人是指独立于买卖合同当事人之外的运输业者。这种情况下的承运人不是出卖人或买受人的履行辅助人,这就有别于卖方送货上门的赴偿之债和买方自提的往取之债。

其二,补充了特定地点货交承运人的风险负担规则。合同约定在买受人指定地点将标的物交付给承运人的,出卖人将标的物运送至指定地点并交付给承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

其三……

(五)可得利益损失认定

买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则,即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、与有过失规则以及损益相抵规则,《解释》通过三个条文对此进行明确规定。

特别是《解释》第30条关于“与有过失规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定,填补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。

值得注意的是,可得利益损失的计算和认定,与举证责任分配密切相关。最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则,即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益,以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性,在根据《解释》认定可得利益损失时,应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。

(六)标的物检验合理期间

合同法第158条关于标的物检验的合理期间是一个实践中颇难把握的问题。对于如何认定检验期间经过后的法律效果,分歧较大。《解释》对此作出了明确规定。

针对合同法第158条第2款规定的“合理期间”的确定问题,《解释》第17条考虑到标的物种类繁多且瑕疵类别多样,对确定合理期间的考量因素进行了提示性列举,赋予法官依照诚实信用原则,根据交易的性质、目的、标的物的种类、瑕疵性质、检验方法等多种因素进行综合考量的自由裁量权。

此外,理论界和实务界对于合同法第158条规定的“两年”的性质存在是诉讼时效还是除斥期间之争,《解释》将其界定为不变期间,该期间不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
……
(七)所有权保留制度

《解释》在第34条至第37条,通过4个条文、8款规定对所有权保留制度作出了颇具操作性的具体解释。

解释和在规定所有权保留制度相关规则时,主要有以下几方面的问题:

第一,关于所有权保留制度的适用范围问题。由于合同法第134条未对所有权保留买卖的适用对象作出限制,导致学界和实务界对此存在分歧,消费市场上也存在一些以所有权保留方式买卖房屋的行为。所有权保留制度不适用于不动产。首先,由于不动产买卖完成转移登记后所有权即发生变动,此时双方再通过约定进行所有权保留,明显违背法律规定。其次,在转移登记的情况下双方还采用所有权保留,出卖人的目的是为担保债权实现,买受人的目的在于防止出卖人一物二卖,物权法第20条规定的预告登记制度足以满足买卖双方所需,因此没有必要采取所有权保留的方式。特别是,转移登记是不动产所有权变动的要件,在转移登记完成前不动产所有权不会发生变动,买受人即使占有使用标的物,只要双方不转移登记,出卖人仍然享有所有权,当然也就可以保障债权,所以更无必要进行所有权保留。最后,综观境外立法及司法实践,大多认为该制度仅适用于动产交易。因此,《解释》明确规定,所有权保留制度不适用于不动产。

第二,关于出卖人权利的保护机制及其限制问题……

三、买卖合同范本
……

内容简介
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