刑法的界限:刑法第1~12条的理解、适用与立法完善.pdf

刑法的界限:刑法第1~12条的理解、适用与立法完善.pdf
 

书籍描述

内容简介
本书以对刑法第1~12条的理解、适用和立法完善为主要内容,包含“代序”和正文两部分。“代序”中,笔者较系统地提出和论证了“常识、常理、常情”,即“为一个社会民众长期所普遍认同并分享的那些基本生活经验、基本是非标准、基本情感倾向”应是现代法治基础、灵魂、最终标准,以及从观念和制度两方面保证刑法的制定、理解、适用均“不允许得出明显违情悖理的结论”,是确保刑法正义最基本的伦理界限。正文部分,则以正确理解“国家尊重和保障人权”与刑法之间的关系为主线,对我国刑法的宗旨、任务、基本原则和适用范围作了新的解读,提出并论证了以保护包括犯罪人在内的全体公民为内容的“刑法不得已原则”,应是决定刑法适用范围最基本的价值界限。

作者简介
陈忠林,重庆大学法学教授、博士生导师。1951年生于重庆,1982年获北京大学法学学士,1986年获西南政法大学法学硕士,获比萨圣安娜高等大学(SSSUP)法学博士学位。在法治基本理论领域,陈忠林教授以人性的特殊性为基础,较系统地提出并论证了现代法治应是“人性之治”“人民之治”“良心之治”“常识、常理、常情之治”的法治观和法学教育观。在刑法学基本理论领域,陈忠林教授以分别重构的刑法调整对象和行为概念为价值、技术基础,对传统刑法理论进行了系统、全面的改造;对刑法的基本性质、基本原则、犯罪的本质及本质特征、犯罪构成理论、犯罪形态及刑罚的目的等刑法基本范畴,作出了独树一帜的解读。

目录
目录




第一编刑法宗旨与任务
第一章刑法概说 / 00
第一节刑法的概念 / 00
一、刑法的名称 / 00
二、刑法的含义 / 00
三、刑法的定义 / 00
四、刑法的属性与地位 / 0
五、刑法作为独立法律部门的特殊性 / 0
第二节刑法的渊源 / 0
一、刑法渊源的概念 / 0
二、刑法的直接渊源 / 0
三、刑法的间接渊源与我国的司法解释 / 0
第三节中国刑法发展概况 / 0
一、中华人民共和国以前的中国刑法 / 0
二、中华人民共和国刑法的发展 / 0
第四节刑法的解释 / 0
一、刑法解释的含义 / 0
二、刑法解释的必要性与特殊性 / 0
三、刑法解释的基本立场 / 0
四、刑法解释的种类 / 0
五、主张禁止与保留类推解释的理由 / 0

第二章刑法的根据 / 0
第一节刑法根据概说 / 0
一、刑法第1条的主旨 / 0
二、刑法第1条的历史沿革 / 0
第二节刑法的价值根据 / 0
一、刑法价值根据的概念 / 0
二、“保护人民”是我国刑法最基本的价值目标 / 0
三、“惩罚犯罪”是刑法实现价值目标的主要
手段 / 0
第三节刑法的宪法根据 / 0
一、“遵守宪法和法律”是一切国家 机关活动的
根本准则 / 0
二、制定、适用刑法都必须以宪法为依据 / 0
三、刑法的制定与理解适用均不得与宪法相抵触 / 0
第四节刑法的实践根据 / 0

第三章刑法的任务 / 0
第一节刑法任务概说 / 0
一、刑法任务的法律规定 / 0
二、规定刑法任务的目的 / 0
三、刑法任务相关规定的沿革 / 0
第二节刑法任务的内容 / 0
一、“用刑罚同一切犯罪作斗争” / 0
二、“保障社会主义建设事业的顺利进行” / 0
第三节“刑法必要性原则” / 0
第二编刑法的基本原则
第四章罪刑法定原则 / 0
第一节罪刑法定原则概说 / 0
一、法律规定及主旨、沿革 / 0
二、“罪刑法定原则”的实质理解与形式理解 / 0
第二节理论形态的罪刑法定原则 / 0
一、各国刑法理论对罪刑法定原则基本内容的
概括 / 0
二、中国刑法理论关于罪刑法定原则内容的
争论 / 0
三、作为理论形态的罪刑法定原则应有的基本
内容 / 0
第三节罪刑法定原则的起源 / 0
一、罪刑法定原则法的起源之争 / 0
二、中国先秦法家是“罪刑法定原则”最早的提倡者
和实践者 / 0
三、不能将英美法系国家的“正当程序”等同于大陆
法系国家“罪刑法定原则” / 0
四、近代罪刑法定原则在欧洲大陆产生的原因 / 0
五、大陆法系国家对形式主义罪刑法定原则的
反省 / 0
第四节我国刑法中的罪刑法定原则 / 0
一、作为罪刑法定原则前提的“法律” / 0
二、作为罪刑法定原则立法标准的“明文规定” /
三、作为罪刑法定原则的司法标准:“依照法律定罪
处刑” /

第五章刑法适用平等原则 /
第一节法律规定、主旨与沿革 /
一、法律规定 /
二、主旨 /
三、沿革 /
第二节刑法面前人人平等原则的理论基础 /
一、“平等”在法学中的基本含义 /
二、人类“平等”观念产生的原因 /
第三节刑法面前人人平等原则的理解适用 /
一、本条中的“任何人” /
二、本条中的“适用法律” /
三、本条中“一律平等” /
四、本条中的“不允许任何人有超越法律的特权” /

第六章罪刑相适应原则 /
第一节法律规定、主旨与原则 /
一、法律规定与立法主旨 /
二、立法沿革 /
第二节罪刑相适应原则的理论基础 /
一、罪刑相适应的历史形态 /
二、罪刑相适应原则的理论渊源 /
第三节西方国家中的罪刑相适应原则 /
一、刑罚应与社会危害相适应的罪刑关系理论 /
二、刑罚应与犯罪意志相适应的罪刑关系理论 /
三、刑罚应与社会防卫需要相适应的罪刑关系
理论 /
第四节我国刑法中罪刑相适应原则的理解与
适用 /
一、如何理解“刑罚的轻重” /
二、刑法规定中“应当”的两种含义 /
三、“刑事责任”不应是独立于犯罪与刑罚的
概念 /
四、罪刑相适应原则中的“罪行” /
五、“刑罚轻重”应该如何与“犯罪分子所犯的罪行
相适应” /
六、关于从《刑法》第5条删去“刑事责任”这一表述
的立法建议 /
第三编刑法的效力范围
第七章属地管辖 /
第一节法律规定的内容、宗旨与沿革 /
一、法律规定 /
二、本条主旨 /
三、本条沿革 /
第二节刑法的空间效力与我国领域的范围 /
一、国家刑事管辖权与刑法的适用 /
二、刑法的空间效力 /
三、中华人民共和国领域的组成 /
第三节我国船舶、航空器、驻外使领馆的法律
地位 /
一、我国船舶的法律地位 /
二、我国航空器的法律地位 /
三、我国驻外使领馆的法律地位 /
第四节我国刑法属地原则的例外 /
一、《刑法》第6条第1款规定的内容 /
二、我国刑法属地原则的例外 /
第五节犯罪地及其认定 /
一、确定犯罪地的标准 /
二、发生在我国境内的犯罪 /
三、《刑法》第6条第3款中的“犯罪行为” /
四、《刑法》第6条第3款中的“犯罪结果” /
五、关于完善我国刑法空间效力立法规定的两点
建议 /

第八章属人原则 /
第一节法律规定的内容、主旨与沿革 /
一、法律规定的内容与立法主旨 /
二、立法沿革 /
第二节国家的域外刑事管辖权与刑法中的
属人原则 /
一、国家的域外刑事管辖权 /
二、刑法适用的属人原则 /
三、刑法中属人原则的限制 /
第三节我国刑法属人原则中的几个基本
概念 /
一、“中华人民共和国公民”的范围 /
二、“中华人民共和国领域外”的内涵 /
三、《刑法》第7条中的“本法” /
第四节我国刑法中属人原则的适用 /
一、原则 /
二、对内地居民的适用 /
三、对港澳台地区居民的适用 /
第五节立法建议 /

第九章保护原则 /
第一节法律规定、立法主旨与沿革 /
一、法律规定与立法主旨 /
二、立法沿革 /
第二节刑法效力保护原则概述 /
一、保护原则的概念与渊源 /
二、当代刑法对保护原则的限制 /
三、保护原则的立法模式 /
第三节我国刑法中的保护原则 /
一、规定的必要性 /
二、保护原则保护的对象 /
三、保护原则的适用范围 /
四、立法建议 /

第十章普遍管辖原则 /
第一节法律规定、主旨和沿革 /
一、法律规定及立法主旨 /
二、本条沿革 /
第二节普遍管辖原则概述 /
一、“普遍管辖原则”的形成 /
二、曾经作为殖民主义象征的“普遍管辖原则” /
三、以履行国际义务为价值目标的“普遍管辖
原则” /
第三节我国刑法中普遍管辖原则的理解与
适用 /
一、普遍管辖原则适用的前提 /
二、我国根据“所承担条约义务行使普遍管辖权”的
方式 /
第四节问题与建议 /
一、问题 /
二、立法建议 /

第十一章外国判决的法律效力 /
第一节法律规定、立法主旨与沿革 /
一、法律规定与主旨 /
二、立法沿革 /
第二节适用条件 /
一、“在中华人民共和国领域外犯罪” /
二、“依照本法应当负刑事责任” /
三、“经过外国审判” /
第三节适用方式 /
一、“仍然可以依照本法追究” /
二、“已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻
处罚” /
第四节问题与建议 /
一、现有规定存在的问题 /
二、立法建议 /

第十二章外交特权与刑事责任 /
第一节法律规定、立法主旨与沿革 /
一、法律规定与主旨 /
二、立法沿革 /
第二节外交特权和豁免权的范围 /
一、外交特权与豁免权 /
二、外交人员享有外交特权和豁免权的根据 /
三、享有外交特权和豁免权的人员 /
第三节刑事管辖豁免的法律性质 /
一、现有的理论解释 /
二、“刑事管辖豁免”的法律实质 /
第四节外交人员刑事责任的解决途径 /

第十三章刑法适用的时间效力 /
第一节法律规定、主旨与立法沿革 /
一、法律规定与主旨 /
二、立法沿革 /
三、相关司法解释 /
第二节刑法时间效力概说 /
一、刑法规范的生效 /
二、刑法规范的失效 /
三、刑法规范的溯及力 /
第三节时间效力意义上的“法律” /
一、《刑法》第12条中的“本法”应该理解为“审判
时的法律” /
二、《刑法》第12条中的“当时的法律” /
第四节“本法不认为是犯罪”的理解 /
一、因总则规定变化而“本法不认为是犯罪”的
情况 /
二、刑法分则规定变化而“本法不认为是犯罪”的
情况 /
第五节从旧兼从轻原则的理解与适用 /
一、不能将“当时的法律”与“本法”理解为可以
混合的法 /
二、“处刑较轻的”法律没有适用于一切案件的
抽象标准 /
三、“处刑较轻”应在可能适用于某具体案件的
全部“法律”之间比较 /

序言
代序


“恶法”非法——对传统法学理论的反思
本序言系2005年11月24日在重庆大学法学院所做的同名讲座的录音整理稿,注释中的内容是后来添加的。



尊敬的许明月院长、各位老师、各位同学:
非常高兴,也非常荣幸有机会来到重庆大学法学院与各位老师和同学们谈谈自己学习法学的一点体会。
看到今天这个讲座的题目,大家可能有点奇怪。因为大家都知道,我是搞刑法的,但今天这个讲座的题目却似乎不是一个刑法学方面的题目。《“恶法”非法——对传统法学理论的反思》,这样的题目似乎应该是一个法学基本理论方面的题目,应该由尊敬的程燎原老师来讲,因为燎原老师可由我国在这一方面功底最为深厚的权威学者。今天选了这个法学基本理论方面作为讲座的内容,主要有三个方面的考虑:首先是因为在座的老师、同学大多数人都不是专门研究、学习刑法的,选一个与每个学科都息息相关的问题,也许能让更多的人感兴趣。其次是因为刑法学也是法学。从根本上说,刑法学的研究应该在法学基本理论研究的基础上进行,如果法学的基本理论出了问题,刑法学的研究,特别是刑法学的基本理论研究就一定会出问题;反过来讲,如果刑法学研究出了问题,很多情况下也完全可能是因为法学基本理论出了问题所造成的。事实上,今天我要讲的内容,在很大程度上都是我从刑法学所存在的问题出发,都是我对刑法一些基本问题反思的结果。最后一个原因,也许是最主要的原因,就是近十年来,我在对一系列刑法基本理论进行反思的过程中,对现有法学基本理论的基本立场、基本前提和基本方法逐渐形成了一些与主流理论不同的看法。1996年,笔者为全国刑法学年会提交了论文。题目叫《从外在形式到内在实质的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》,文中提出了我国刑法应跳出传统法学理论形式主义与实质主义对立为两大阵营的窠臼,走出一条二者统一的道路;2000年笔者向中国人民大学举办的“亚洲法学院长论坛”提交《常识常理常情:一种法治观与法学教育观》(后发表于《太平洋学刊》2007年第6期),正式提出了现代法治应是“人性之治”、“良心之治”,“常识常理常情之治”;2001年以来,笔者在《自由、人权、法治——人性的解读》、《司法民主是司法公正的根本保证》、《‘恶法’非法——传统法学的反思》、《如何让法律人成为人》,《如何让法学不成为谎言?》等论文中,对传统理论的缺陷、原因、克服的基本途径等做了进一步的说明。我的这些看法和主流理论的看法差距很大,甚至可以说是根本对立。一个从事某种职业的人,如果在自己所从事的专业的基本问题上与自己的同行持普遍对立的看法,是何种痛苦的心情,没有这个经历的人,恐怕很难理解的。能够在同行的帮助下消解自己的疑惑,把自己从这种心境中解脱出来,是我从自己心中开始形成那些可能被正经的法律人视为离经叛道的观点开始就有的一个愿望。今天用讲座这种形式把自己的一些的观点亮出来,是真诚地希望向重大的老师和同学们请教,根本目的与其说希望得到大家的认同,不如说是希望得到大家的批评、指正。
好了,现在该回到讲座上来了。今天讲座的题目叫“‘恶法’非法”。不知道大家是否注意到,我要说的这个“‘恶法’非法”在表述形式上与大家平时看到的有点不一样。当法学基本理论界在争论“恶法非法”“恶法亦法”这两种观点孰是孰非的时候,人们用的是“恶法非法”,其中的“恶法”两字是没有打引号的。尽管我讲的内容也是“‘恶法’非法”,但其中的“‘恶法’”两个字是加了引号的。为什么我要打这个引号?因为在我看来,法律的内容都是司法者、执法者在一定理念指导下进行理解的结果,只要指导司法者、执法者理解法律的理念是正确的,这个世界上就不可能有恶法的立足之地。所以,世上没有恶法,只有错误的法学理论;那些所谓的“恶法”,实际上都是人们在错误的法学理论误导下,错误地理解了(那些可能在文字表述上有缺陷的)法律的结果。很多人批评我所主张的司法人员可以不按法律规定办案,这显然是误解。我的主张绝不是撇开法律,而是我们的司法人员必须在正确理念的指导下,才可能系统全面地理解法律,才可能真正做到严格按照法律规定办案。
今天讲座的副标题叫“对传统法学理论的反思”。这里的“传统法学理论”,是个客气话,实际上是泛指迄今为止那些被法学界,特别是法律实务界奉为信条的那些古今中外关于如何理解法律,如何建设法治国家的理论。当然,就今天的讲座而言,也可以说是专指目前在我国占主流地位的法学理论。至于副标题中的“反思”二字,也可以说是一种客气的表述吧;如果说直白一点的话,这里的“反思”也就是批判的意思。
一、迄今为止的法学理论都可以归结为“恶法亦法”的理论
为什么几千年来法学界关于如何理解法律,如何建设法治的理论需要反思?我认为,在人类历史上有无数的哲学家、政治家、法学家都探讨过法这个现象,并对法的本质、功能、表现形式、基本类型、基本结构等作为法学基础的基本范畴提出过不少闪烁着真理光辉的思想,对人类社会法治秩序的建立与中国法治迈向现代有巨大的贡献。但是究其根本,这些理论可以说都是错误的,因为尽管这些理论对法的本质、功能、价值目标、法律规范之间的关系在理论上都有较好的概括,但是在法治建设的一个最关键的问题上,都错了!
什么是法治建设中最为关键的问题?当然是法律的实施问题。因为法律的实施,在实践上是要解决如何赋予法律以生命。也就是说,如何让法律规定的内容变为现实的问题;在理论上要解决的是要赋予法律以什么样的生命,即司法者、执法者如何正确地理解法律规定的内容,才可能正确地赋予法律应有内容的问题。这个问题如果得不到正确地解决,我们法学理论中法治理想就要么根本不可能成为现实,让我们法学描绘的人类愿景成为根本不可能变成现实的谎言;要么让法治长成怪胎,让“法律”成为被权势者玩于鼓掌之中的撒旦。然而,就是这样一个决定我们的法治究竟能否成为法治,能够成为什么样法治的问题上,我们的法学理论都给出了一个错误的回答:恶法亦法!
绝大多数有一些法学基本理论知识,特别是对西方法律思想史比较熟悉的人,听到我刚才的这个基本概括,都会本能地在脑子里冒出这样的问题:到目前为止的法学理论真的只能归结为“恶法亦法”吗?那主张“恶法非法”的自然法学派呢?主张“恶法亦法”的法学理论为什么在根本上都是错误的呢?
与以“永恒理性”“社会契约”“天赋人权”等先验观念为自己基础的传统法学理论不同,我是比较重视事实的。我认为,一切不以事实为推论前提,或者以根本不可能的事实验证的社会科学都是伪科学。所以,在解答大家心中的这些疑惑以前,我在这里首先提醒大家注意这么一个与我们法学理论的基本前提明显相悖的事实:在我国,那些越懂法的人,不仅不会越守法,反而是犯罪率越高!我国最懂法的职业群,也是我国犯罪率最高的职业群!学过法学的人都知道,知法是守法的前提,通过各种方式来保证老百姓知法,应是按照传统法学理论来保证公民自由和建设法治的基本前提;越懂法就会越守法,更是传统法治理论的基本结论。但是,在我国,为什么会出现这种传统法学理论的基本前提、基本结论明显相悖的现象呢?
面对到这一事实,很多人心中泛起第一个问题很可能会是:这怎么可能?这个事实是不是真的呢?如果要我回答,那我就告诉大家,这个事实是从我们国家最高司法机关在我们国家最高权力机关上所作的工作报告中所提供的一组数据推论出来的。与我们国家的所有数据一样,其真实程度如何,我当然也不可能给大家一个非常确定的答复。但是,就我们国家的具体情况而言,与犯罪率相关的数据,特别是在国家最高司法机关报告中所提及的有关司法工作人员犯罪的数据,如果真有不真实的情况的话,可能性更大的是这些数据被压缩,而不是被扩大。
在2003年举行的第十届全国人大第一次会议上,最高人民法院和最高人民检察院分别向全国人大做了他们过去5年的工作报告。根据最高人民检察院在这个会议上的报告,在2003年以前的5年中,全国各级检察院提起公诉的刑事案件共360多万件,立案侦查国家工作人员涉嫌渎职犯罪的案件共20万多件,司法工作人员涉嫌贪赃枉法、徇私舞弊、刑讯逼供等职务犯罪的将近25万人。
这些数据意味着什么呢?如果按照全国13亿人口算,“全国各级检察院提起公诉刑事案件360多万件”这个数字就意味着在1998~2003年这5年间平均每400个普通民众中就有一个涉嫌犯罪,或者说在那5年普通民众的涉嫌犯罪率为025%。如果按我国平均每30个人就有一个国家工作人员计算,被立案侦查的刑事案件按一案一人计算,“全国检察机关立案侦查国家工作人员涉嫌渎职犯罪的案件共20多万件”,这个数字就意味着在我国的4000万国家工作人员中,平均每200个人就有一个涉嫌犯罪,或者说在2003年以前的5年中,国家工作人员的涉嫌犯罪率是05%。如果按我国有200万司法工作人员计算,那么“涉嫌贪赃枉法、徇私舞弊、刑讯逼供等职务犯罪被立案侦查的司法工作人员近25万人”,这个数字就意味着每100个司法工作人员中就有125人涉嫌犯罪,换言之司法工作人员涉嫌犯罪率在那5年中为125%。
如果我们将与上面几个涉嫌犯罪率与相关人群的懂法程度联系起来分析的话,在我国越懂法的人涉嫌犯罪率越高,就应该是一个不争的事实。普通民众是最不懂法的,他们的涉嫌犯罪率也最低只有025%;国家工作人员应该比普通民众更懂法一些,不仅因为他们文化程度比普通民众更高,更因为他们中有很大一部分是国家立法、司法、执法机关的工作人员,他们的涉嫌犯罪率也比普通民众更高一些,他们的05%涉嫌犯罪率比普通民众的025%高了一倍。司法工作人员是靠法律吃饭,以法律为职业的实务法律人,当然也应该是最懂法的职业群,但就是这个最懂法的职业群却成了全中国涉嫌犯罪率最高的职业群,他们的涉嫌犯罪率是125%,是普通民众(025%)的整整5倍!
这种与我们法学理论基本的结论明显相悖的现象,产生的原因很复杂。从根本上说,当然可以将这一现象归咎于我们尚处于社会主义初级阶段,我们的经济、政治、社会等制度都处于还很不完善的状态。但毋庸讳言的是:我国法学理论在基本前提、方法、结论方面的根本缺陷,对这种现象的产生和发展同样起着推波助澜的作用。在某种意义上,甚至可以说,我们今天的法学理论既是我们经济、政治、社会制度尚不完善的产物,同时又在为这些缺陷的存在、发展起着“保驾护航”的作用。至于这个结论的理由,我将在后面进行说明。这里,我想提醒大家注意的是这么一个观念,一个我们的教科书、我们的老师、我们的媒体无时无刻不在向我们灌输的观念:“合情合理不合法的要依法办”。为什么我要提醒大家注意这个观念?因为在我看来,这个观念虽然是现有法学理论的核心,但也是造成我国“越懂法,犯罪率越高”这一现象的理论根源。
关于“合情合理不合法的要依法办”这种观念是造成我国“越懂法,越犯法”这一现象的观念根源,我们稍后再谈。现在先谈谈为什么这种观念是现有法学理论的核心。“合情合理不合法的要依法办”这一表述是一种通俗的表达,如果将这一表达转换成学术语言的话,那就是“恶法亦法”。
大家一定还记得我在前面说过,古今中外的法学理论基本上都可以概括为主张“恶法亦法”的理论,我相信,大家心里一定还在质疑为什么我把强调“恶法非法”这种与“恶法亦法”针锋相对理念的自然法学派也纳入了主张“恶法亦法”的阵营。如果仅就主张而言,“恶法亦法”确实仅是实证主义法学派的主张,而自然法学派是旗帜鲜明地站在这一观念的对立面的。但是,如果对每个自然法学派大师的观点仔细进行一下分析和比较的话,我们就不难发现,同样主张“恶法非法”的自然法学派大师们在什么是自然法,自然法有那些基本内容(规则)等自然法的基本问题上有很大分歧的。或者说,每一个自然法学大师心中都一个与其他自然法学家不同的自然法,而每一个自然法学派的理论家都认为:无论人世间的良法还是恶法,都应该以他们个人所发现的与其他自然法学派主张不同的“自然法规则”为标准衡量。只有符合他们自己发现的“自然法规则”的,才是应该人类应该遵从的良法,不符合他们自己发现的“自然法规则”的,就都是应该被人类社会所摒弃的恶法。自然法学派的大师们的这种以自己观点作为衡量良法、恶法之标准的理论,实质上难道不是与实证主义法学派一样力图将少数人的意志作为法律强加给社会的主张吗?在他们所抽象概括总结出来的自然法规则是错误的情况下,如果他们仍然坚持要将自己认为是正确的观点变成法律来强制推行,这种做法难道不也是与实证主义法学派一样的主张“恶法亦法”吗?所以,传统法学理论中的实证法学派与自然法学派的分歧形似南辕北辙、形同水火,实则殊途同归、雌雄同体,他们理念的核心都可以归结为“恶法亦法”!
二、坚持“恶法亦法”,必然结出恶果
我刚才谈了为什么我会认为“恶法亦法”这一观念是现有法学理论的核心,或者说为什么我会认为现有法学理论从根本上都可以归结为主张“恶法亦法”的理由。现在我们来看看为什么我会说这种观念是造成我国“越懂法,犯罪率越高”这一现象的理论根源,或者说为什么我会认为在建设法治最关键问题即法律实施问题上,古今中外的法学理论都给出了错误的回答。
(一)从逻辑上讲,“恶法亦法”的核心是“不讲理”
在说明“恶法亦法”或者“合情合理不合法的要依法办”这个观念为什么是错误的之前,这里先来看一看这个观念在逻辑上究竟意味着什么?全面说明这个问题,是一个比较复杂而艰巨的任务。但如果长话短说,也可以非常简单。因为不论是“恶法亦法”或者说“合情合理不合法的要依法办”的核心,如果要一言以蔽之的话,那就是五个字:讲“法”不讲理!
当然,这里所说的“讲‘法’不讲理”中的“法”是打了引号的“法”。也就是说,这里所谓的“讲‘法’”,不是指坚持真正的法,而只是我们法学理论所强调的那种按照法律人特有的思维方式所理解的“法”;这里的“不讲理”中的“理”,也不是指法学理论里面所讲的那些关于法律应该如何实施的“法理”,而是为社会民众普遍认同的情理即我后面要讲的“常情”“常理”。
“恶法亦法”观念的核心是“讲‘法’不讲理”,形形色色的坚持“恶法亦法”的法学理论当然也可以从根本上归结为一种“不讲理”的理论。为什么主张“恶法亦法”就是不讲理呢?因为在这种观念的内在逻辑中,显然是没有情理存在的空间的。按照这种观念,法律可以分为两种情况——合情合理的法和违情悖理的“法”。前者被称为“良法”或“善法”,后者则被称为“恶法”或“坏法”。但是,不论是良法还是恶法,不论是合情合理,还是违情悖理,法律人在判断人间是非曲直的时候,都应该坚持“上帝的事归上帝,恺撒的事归恺撒”,或者说都应该坚持只有他们所理解的“法”才是唯一的标准。在这种观念看来,当法律是合情合理的时候,显然没有必要讲理;而在“法律”的规定是不合情理的时候,则绝对不能讲理。当法律是合情合理时,为什么没有必要讲理?因为在这种情况下,民众认同的情理已经包含在法律规定里面了,讲法就是讲理,大家需要做的只是依照法律规定办就行了,哪里还有什么讲理的必要呢?至于当法律人所理解的“法律规定”不合情理时,法律人只能讲法,绝不能讲理的道理,这里就不分析了,因为“恶法亦法”或者“合情合理不合法的要依法办”这样的表述已经非常充分地表达了他们的理由。当然,在法律规定本身并不违情悖理的时候,“合情合理不合法要依法办”这种观念在现实中是没有什么危害的,但是,当“法律规定”同社会的基本情理发生明显冲突时,这种观念不讲理的本性及其危害才可能充分地表现出来。因为,在(司法者、执法者所理解的)“法律”规定不合情理的情况下,“合情合理不合法的要依法办”这种观念意味着:不管这种“法律”的规定多么地违情悖理,我们只能严格执行“法律”的规定,绝不能讲理!这样,我们可以看到,“合情合理不合法的要依法办”这种观念,在逻辑上意味着:在法律规定符合情理的情况下用不着讲理,在“法律”规定违情悖理的情况下则是绝不能讲理。总而言之,“恶法亦法”也好“合情合理不合法的要依法办”也好,这种观念对于我们这些学习法律的人,对我们这些以法律为职业的人而言,只有一个意思,那就是:在适用法律、执行法律的过程中,只能讲“法”不能讲理!
(二)从事实角度考察,“恶法亦法”的前提是反科学的
除了在逻辑上的“不讲理”外,从事实角度考察,传统法学理论的前提都是一些没有事实支撑的假设,这种不以事实为前提的理论必然是反科学的。我之所以得出传统法学理论是反科学的结论,是因为这些理论都是建立在一系列没有基本事实支撑,因而也根本可能实现的神话基础上的。
神话一:“立法无错”
为了给“恶法亦法”“讲‘法’不讲理”这种主张寻找辩护的理由,传统法学理论首先编织了一个神话:立法无错。
为什么“立法无错”?不同时代的实证主义法学家提出了不同的理由:西方近代以前的法学家认为,立法者是上帝在人世间的代表(“君权神授说”),有权制定法律的国家是“神在世上的行走”(黑格尔);近代以来的西方法学理论则认为,立法机关是人民意志的代表(三权分立学说),由于不论上帝或人民的意志都是是非曲直至高无上的裁判者,所以,作为他们代表的立法者根本就不可能犯错。如果说实证主义法学是在借“神”“人民”之名作为支撑“立法无错”的理由的话,那么,在自然法学派看来,只要立法者掌握了他们的自然法规则,就是掌握了适用于任何社会、任何时代的“永恒理性”,他们制定的法律同样应该放之四海而皆准。既然“立法无错”,立法者(君王、贵族、议会)的意志当然就可以凌驾于民众的意志之上,无论是司法者、执法者还是普通民众对于立法者制定的法律,无论是良法还是恶法,都必须无条件服从。立法者即使完全错了,普通民众也必须绝对服从。这样,传统法学理论就结出了第一个恶果:“朕(立法者)即法律”;谁有立法权,谁就是法。
“立法无错”,是事实还是神话呢?这里只说这样一个事实:如果真有全能的“苍天”“上帝”的存在,如果选举出来的议员真的就能代表人民的意志,那么,人类历史上发生的那些朝代更迭、国家变更、法西斯上台,不是一件件都在证明——即使至高无上的“上帝”“人民”也会犯错吗?
神话二:存在具体的立法原意
尽管“立法无错”是一个经不起历史事实检验的神话,即使我们承认“立法无错”是一个事实,承认现实中立法者制定的法律都是完全正确的,但是,我们还会发现这样一个令我们法学理论无比尴尬的事实,现代法律的主要表现形式是文字,不可能不具有文字表达无法避免的那种缺陷:“书不尽言,言不尽意”,不同的人们完全可能对相同的文字作出不同、甚至截然相反的理解。“法律的生命在于实施”,法律文字必须通过司法者、执法者、普通民众的理解才可能变为现实,不同的司法者、执法者、普通民众面对同一个法律规定的内容,当然也会产生“一千个读者就有一千个哈姆雷特”的现象。在这种情况下,怎样才能保证人们对法律能够有统一的理解,才能保证国家法治的统一呢?于是,传统法学理论又以立法者为中心编造出了第二个神话:具体的立法原意。当人们对法律的理解发生分歧时,大家都只能以立法者立法时的原意为准。
关于这种“立法原意”的神话性,这里只讲两个事实:(1)在现代国家,起草立法草案的人通常都是专家、学者或相关政府、司法机关的工作人员,这些人本身并不是立法者,立法者们可能完全基于与起草者们不同的理由而通过立法;(2)即使我们将国家立法机关的下属机构对法律草案的说明(如全国人大常委会提交全国人大审议的法律草案说明、全国人大法工委提交全国人大常委会审议的法律草案说明)作为理解立法原意的根据,我们也会因为我国绝大多数法律条文是没有具体说明的,当人们对那些没有具体说明的法律条文的理解发生分歧时,人们同样也不可能知道什么地方能够找到可以帮助解决这些分歧的立法原意。
神话三:司法者可能完全正确地理解立法原意
其实,即使立法者对每一个法律条文的含义都作了具体的立法说明,“书不尽言,言不尽意”的问题也同样存在。对于立法者用于说明自己立法原意的语言文字,人们同样可能做出截然相反的解释。为了解决这个问题,传统法学理论编造出了第三个神话:司法者或执法者完全可能正确地把握立法原意。
0关于这一神话的荒谬性,这里也只说明一点。从认识论的角度来看,人对任何客观事物的认识都不可能是完全正确的。同样是一座庐山,观察者会因角度、距离不同而会产生“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”的感觉。特别是由于文字与其作者企图赋予其的真实含义之间关系复杂性,在很多情况下,都会使企图仅仅通过文字本身及相关材料来完全把握文本作者的原意,在事实上成为不可能。正如一本《红楼梦》有人看到的是情,有人看到的是淫,有人悟出的是为官之道,有人读到的是阶级斗争。同理,任何一个法律条文,法学理论上可能都有不同解释。从逻辑角度而言,有一位意大利法哲学家曾论证过每一个具体的法律规定都至少有114种不同的解释;就实践而言,绝大多数案件中原被告或控辩双方都可能提出不同的处理意见,就是最好的证明。2006年发生的许霆案及其司法判决在法律界引起的分歧,可以作为在现有理论根本不可能解决法律理解的分歧典型例子。2006年4月21日,许霆和朋友郭安山在广州利用ATM机故障取款,许取出175万元,郭取出18万元。2007年5月,郭安山被法院判处有期徒刑一年;同年12月,许霆被判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。2008年1月16日,广东省高院裁定案件“事实不清,证据不足”,发回重审。同年3月31日,案件再次开庭,许霆被以盗窃罪判处有期徒刑5年,追缴所有赃款173826元,并处罚金2万元。许霆当庭表示不上诉,其父亲表示判决不重但还要上诉。同年5月22日,广东省高级人民法院判决驳回上诉,维持原判。关于许霆的行为是否构成犯罪,主要存在有罪说和无罪说两种观点。无罪的观点中有不当得利说、无效交易说、银行过错说、没有实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等种种主张。在认为许霆的行为构成犯罪的基础上,又有着构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等不同的观赵秉志等学者惊叹道:“许霆案的原审与重审之间,案件事实还是那个案件事实,刑法规范还是那个刑法规范,法院还是那个法院,然而裁判结果已不是那个裁判结果。从无期徒刑到5年有期徒刑,犹如瞬间从地狱升至天堂。”参见赵秉志:“许霆案尘埃落定后的法理思考”,载《法制日报》2008年6月2日版;刘敏:“对期待可能性的几点思考——从‘许霆案’切入”,载正义网检察理论,2010年10月22日访问。
(三)从实践角度考察,坚持“恶法亦法”必使“法律”成为权势玩物
到了这里,也许应该小结一下了。如果真如我前面讲的,主张“恶法亦法”的现有法学理论的基本前提都是建立在没有基本事实支撑,根本不可能实现的神话的基础上的,那么,这种以反科学的基础为前提的法学理论的危害是什么呢?记得我在讲我为什么要办这个讲座的理由时讲过,现有法学理论的危害在于:要么让我们的法治理想根本不可能成为现实,要么让我们的“法律”成为玩弄于权势者鼓掌之中的撒旦。至于我们的法学理论为什么是不可能实现的谎言,前面已经讲了一些,后面还要进一步展开。这里先讲讲我们的法学理论为什么会让我们的“法律”成为权势者的掌中之物。
在错误的法学理论的指引下,“法律”为什么会成为权势者的玩物?
首先,这是因为在任何情况下,法律都只有通过司法者、执法者的实施才可能变为现实,而任何真正忠于法律的司法者、执法者,则不可能不根据自己对法律条文的具体理解在法律适用、执行过程中把法律规定的内容变为现实,因此,任何法律的实施过程实际上都不可能不是一个司法、执法者将立法者制定的法律变为他们自己的意愿所理解的法律的过程。要命的是,这个过程不仅存在于人们对法律条文的具体理解之中,而且同样存在于司法、执法者对立法原意乃至司法解释的具体理解之中。
其次,由于每个司法、执法者对法律规定应有内容的理解都不可能不受他们个人的智商、情商、人生经历、职业经验、文化程度甚至健康状态的影响,每个司法、执法人员对法律规定的理解都不可能不带个人的色彩,这样,本应具有确定、统一内容的法律,在具体的实施过程中就不可能不变成具体的司法、执法人员个人的法律。
最后,由于司法、审判独立,现代法治的基本原则也不允许立法机关干预具体案件的处理过程,因此,不论是司法、执法人员或是普通民众都根本不可能通过与立法者直接对话来验证某一司法、执法者对法律的理解是否符合立法原意。在这种情况下,如果司法、执法人员在具体法律的理解问题上发生分歧证明,怎么办呢?我们只能借助手握最终决定权的人对法律同样带有浓厚个人色彩的理解来解决,即使他的理解是错的,大家也得执行。正如美国最高法院法官杰弗逊所说,“不是因为我是正确的,我才是终审;而是因为我是终审,所以我是正确的”。这样,在我们法学理论指导下的法律实施,就不可避免地会使“法律”这个手握利剑的“正义之神”在现实中成为俯首听命于有权有势者的奴仆;“权就是法”“权大于法律”这样的反法治现象在司法、执法领域就会成为必然,法律里面的事在社会生活中就会成为“有权人的事,有权人说是,不是也是;有权人说不是,是也不是”。
三、“讲法不讲理”,必走向人民对立面
上面我们从司法、执法与法律之间关系的角度,分析说明了只要坚持“恶法亦法”的观念,我们法学理论的前提就是反科学的,结果就必然是反法治的,我们力图用法律来限制权力的种种努力,最终仍然没有摆脱“权即是法”、“权大于法”的窠臼。
下面,我们将从另一个角度即普通民众与法律的关系的角度,来分析说明“恶法亦法”观念的另一个也是最根本的危害:只要坚持传统法学“恶法亦法”的观念,我们的法律就必然走向人民的对立面。
(一)从事实角度考察,“恶法亦法”必是反人民的“法”
法律是用来规范普通人的行为,只有普通人的守法,即普通人能在了解法律规定的基础上,按照法律的规定来规范自己的行为,自觉地以法律作为自己行为的限度,法律的规定才可能成为普通公民在日常生活运用来维护自己权利,保障自己自由的保护神。法律的这种实现方式要有一个基本前提:普通民众必须懂法!
怎么样才可能让老百姓懂法呢?在这个问题上,人类历史上那些胸怀雄才大略的政治家、明达睿智的法学家们都做着一个同样的梦:通过高明的立法者制定出完善的法律制度,然后将这种法律公布于天下,全体社会成员都会来了解这些法律的内容,然后根据法律规定来规范自己的行为,以此来实现人民安居乐业、天下大治的目的。沿着立法者可能制定出完善的法律、司法者可能原封不动地理解立法原意这一条轨迹,我们法学家们就这样编造出了法学理论中一个最大的神话:普通民众是可以通过这种方式来了解法律,然后根据法律的具体规定来行动的。
为什么这是传统法学理论编制的最大神话?因为在事实上普通老百姓基本上是不可能懂法的,或者说基本上是不可能在先了解法律的具体规定之后,然后再按照法律的要求去行为的。由于现代法律规定内容的抽象性和表述文字的专业性,不说没有系统学习过法律的普通民众,即使经过专业培训的人也不可能根据法律的具体规定来规范自己的日常行为。在日常生活中,恐怕谁也不会先学习交通法再上街,或者先学习消费者权益保护法、民法通则、合同法再到市场上买东西……
记得我们前面讲过,在中国,越懂法的人涉嫌犯罪率越高,最不懂法的普通老百姓的涉嫌犯罪率要低于懂一些法的国家工作人员,更是要大大地低于最懂法的司法工作人员。如果普通民众根本不可能先懂法,然后根据法律的规定来规范自己的日常生活,那么,他们怎么会成为涉嫌犯罪率最低的人群呢?或者说,普通民众究竟是根据什么来规范自己的日常生活的呢?我想,这个问题也许不用调查,只要问一下我们自己就行了。我们在座的各位有哪一个不是根据自己从小在与父母、亲友、老师、同学相处中耳目濡染,并在社会交往中强化与人交往所懂得的那些为社会普遍认同的常识、常理、常情来行动?
如果包括我们在内的普通民众只能按照一个社会普遍认同的常识、常理、常情来行动,那么,当我们法律人对法律规定的理解明显悖离社会普遍认同的常识、常理、常情的时候,我们法学理论却要我们坚持“恶法亦法”、坚持“合情合理不合法的要依法办”,这不是一下子就把我们的“法律”推到了人民的对立面去了吗?
(二)强调“恶法亦法”,片面强调维护法律的权威,必然导致法律与人民的对立
在法律实施的问题上,主张“讲法不讲理”,鼓吹“恶法亦法”,必然导致人治,必然导致专制,必然导致人民的法律走向人民的对立面,不仅是一个逻辑推理的必然结论,更重要的是,这是一个为古今中外几千年的人类发展史所不断证明的基本事实。
1.人类社会法治史上的两次重大转折
纵观人类社会的法治发展史,在中国古代和欧洲近代我们都可以看到两次重大的转变:一是由习惯法向成文法转变,二是由成文法的形式向成文法所维护的社会价值的转变。前一个转变强调的是法律的形式,核心是希望通过对法律“在逐字逐句的遵守”来树立法律(文字)的绝对权威;后一个转变强调的则是法律的实质,核心是用社会普遍认同的基本价值作为法律内容的基础、核心、限度、标准。在中国古代,前一个转变大致可以说是从春秋战国各国的变法开始,到统一的中央集权国家——秦王朝的建立达到高潮;而汉初的“引礼入法”“礼法结合”“德主刑辅”等统治观念和法律实践的变化则可以说是后一个转变的开始,并由此在中国社会延续了几千年。在欧洲,前一个转变大致可以法国1789年的《人权宣言》为标志,以德、意、西班牙法西斯统治时期为顶峰;第二次世界大战后,各国将“人权”确立为法治的核心价值并以此作为衡量一切法律是否违宪的价值标准,可以说是现代欧洲各国第二个转变的开始。
2.中国历史上的“国之将亡必多制”
人类社会为什么会发生从强调法律形式到强调法律价值的转变?这里似乎不得不说一说大家都知道的“指鹿为马”的故事。在这个故事里,那些对秦律烂熟于心,明明知道对皇帝撒谎是“刑及三族”滔天大罪的文武百官,大庭广众之中、在秦这个法治起家国家最庄严的大殿之上、在依法享有最高权威的皇帝面前、竟然都敢于在光天化日之下公然颠倒黑白、混淆是非、“指鹿为马”。为什么?在我看来,原因也很简单,因为当时权力不在法律规定的最高权力者——秦二世手中,而是在权臣赵高手中。在没有权的皇帝面前,犯下再重的罪也不可能受到处罚;而只要违背大权在握的赵高的意志,严格遵守法律也只有死路一条。主张“民一于君”《慎子·逸文》。必然导致“法一于权”,主张“贵法不贵义”必然导致“贵权不贵法”,主张讲法不讲理必然导致“至公大定之制”“法者,所以齐天下之动,至公大定之制也。”(《慎子·君臣》)的法成为镇压人民之法。秦王朝从法治蜕变为人治,迅速地由盛而衰,号称拥有世界上最强大军队的秦王朝,居然被陈胜、吴广等几个满腿子全是泥土的农民“揭竿而起”“斩木为兵”,用几根破竹竿、破木棍就掀了个底朝天的历史,充分地说明了这一点。
3.欧洲近代法治史中的法西斯专政
只讲法不讲理的法律必然走到人民的对立面,不仅是中国的历史经验,也是世界法治史的惨痛教训。欧洲大陆国家自1789~1945年的资产阶级法治史,可以说是人类历史上最血腥的杀人史,也可以说是那些自称是用“体现人民意志的法律”统治的“人民的国家”不断被人民所推翻的历史。大家想想,欧洲那些主要的号称“人民国家”的资产阶级共和国有几个没有被人民一次又一次的推翻?人类历史上的哪一个时期比欧洲那些打着近代“法治”旗号的国家在那段时期所犯下的杀人罪行更加灭绝人性。正是由于德、意、西班牙等法西斯国家打着“恶法亦法”的旗号,干出了人类历史上最惨绝人寰的暴行,在第二次世界大战结束以后,欧洲各国才纷纷将“基本人权神圣不可侵犯”这一现代法治的基本价值写进了宪法,实现了从重视成文法的形式向重视成文法的价值转变。
4.现代中国改革开放以来法治建设进程与目标的背道而驰
回到现实,任何人都不难发现,自改革开放以来,我国的法律体系越来越完备,我国的法学教育越来越发达,我们司法人员的“业务素质”越来越高,“专业背景”越来越强。但是,以前很长的一段时间内,我们司法机关的威信,我们法律的威信,我们的法治应该维护的社会公平和社会秩序,我们法律对滥用权力的限制,我们建设中国特色社会主义法治国家所追求的所有目标,几乎都与我们法治建设的进程渐行渐远。换言之,我国改革开放以来法治建设史也真正证明,只要在“恶法亦法”的观念指导下建设法治就必然导致“人民的法律”脱离人民的论断,是一个很有普遍性的客观规律的反映。
四、现代法治应是“常识、常理、常情之治”
如果普通民众基本上只可能懂理,不可能懂“法”是一个事实,那就只有一个办法来保证我们的法不走向人民的对立面:这就是我们必须抛弃传统的“恶法亦法”的观念,必须以普通民众都能理解认同的常识、常理、常情作为指导我们制定、适用、执行法律的基础、灵魂、限度和根本标准。我们绝不能像几千年来的法学思想家们所主张的那样,强迫基本上不可能懂法的普通老百姓向我们制定、理解的法律靠拢,而是我们法律的制定、理解、执行都必须向老百姓所认同的最基本的是非观、价值观靠拢,向老百姓所奉为基本行动规则的“常识”“常理”“常情”靠拢。
(一)“常识、常理、常情”人民意志最基本的体现,人民利益最基本的要求
1.什么是常识、常理、常情
这里所谓的“常识、常理、常情”,是指长期为一个社会成员所普遍认同并分享的那些至今没有被证明是错误的,应该如何处理人与自然的关系、如何处理人与人之间关系的基本经验、基本道理、基本情感倾向。从人与自然的关系来讲,它们是人们对客观事物最普遍规律的认识和经验;从人与人的关系的角度来讲,他们是人类社会赖以存在的最基本的伦理要求,或者说是一个社会最基本的善恶观、是非观、价值观。
2.法律为什么必须向“常识”“常理”“常情”靠拢
从法的本质角度考察,违背常识、常理、常情的法,就不可能是得到人民认同的法,就不可能是体现人民意志,维护人民利益的法。因为“常识”“常理”“常情”是人民群众几千年经验的总结,是人民群众在日常生活中用以指导自己行为的基本准则,自然也应该是人民意志最基本的体现和人民利益最起码的要求。
从法的功能考察,只有按照常识、常理、常情来制定、理解、执行法律,才可能实现“定分止争”,解决社会利益冲突这一法律的根本功能。因为常识、常理、常情是在一个社会中得到最普遍认同的是非观、价值观,我们只有坚持用这种是非观、价值观作为我们制定、适用、执行法律时必须遵循的指南,我们的法才可能真正成为民众从内心认同而自觉遵守的法。只有在得到民众因内心认同而自觉遵守的情况下,我们的法律才可能发挥解决社会冲突、维护社会秩序的作用。
(二)只有不讲理的人,没有不讲理的“法”
在解释这个讲座的题目——《“恶法”非法》中“恶法”二字为什么要加引号的时候,我就说过:只要真正依照现有的法学理论系统全面理解地具体法律规定,我们现有的法律体系中是不可能存在真正的恶法的;那些所谓的“恶法”,都是依据传统法学理论错误地理解法律规定的产物,都是我们在“恶法亦法”观念指导下孤立、机械、教条式地理解具体法律规定。
从逻辑的角度考察,由于任何文字表述都可能存在的多义性、所谓“立法原意”的虚无性以及司法、执法人员、法学工作者用以理解法律含义的人格价值、经验学识等主体差异性等主客观原因,只要坚持“恶法亦法”这种错误的法学观念,坚持在形式上树立法律的绝对权威,在实践中就可能将每一个法律规范都“非常合法地”解释为极端不合理的“恶法”。比如,我国刑法第3条关于罪刑法定原则的规定,应该是一个比较好的法律规定。但是,如果严格按照作为我国刑法学界关于对罪刑法定原则必须坚持形式主义理解的主流观点,这条规定就很可能就是一个彻头彻尾的“恶法”。因为,如果该条前半段的规定是符合实际的,我们就应该取消一切法学院,我们这些从事法学教学研究的人就应该改行;如果严格按照该条后半段的规定执行,所有的法院就没有存在的必要。为什么?因为该条的前半段规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。”这里的“明文”,至少应该意味着人们对法律的理解没有歧义吧?刑法是用来规范普通民众行为的,如果刑法的规定普通民众都能一眼就看明白,“从最伟大的哲学家到最普通公民”都不会产生歧义,那我们还要法学院来干什么?该条后半段规定的内容是:“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”同样的道理,我们开设法学院,进行法学研究,根本原因就是因为法律规定的“文”意是“不明的”,否则,实践中对案件的处理为什么会有这么多的分歧?理论上对法律规定的理解为什么会有这么多的争议?这种分歧、争议的存在,难道不是“法律没有明文规定”的明证吗?如果实践中有分歧的案件就不处理,理论上有争议的法律规定就不适用,我们还有多少案件需要我们的法院来审理呢?何况,就抽象的法律规定与具体案件之间的关系而言,我们根本就不可能找到对案件具体情节(如犯罪动机、手段、后果、被害人过错等)都有明文规定的刑法条文。如果一定要机械地坚持“对法律没有明文规定为犯罪行为的”,就“不得定罪处刑”这一规定的话,那我们还可能对任何犯罪行为定罪处刑吗?
相反,如果我们放弃“恶法亦法”的错误观念,坚持“讲法必须讲理”,坚持以普通民众都能理解认同的常识、常理、常情作为指导我们制定、适用、执行法律的基础、灵魂、限度和最终标准,坚持系统全面地理解法律规定的内容,那么,我们的法律体系内就根本不可能找到悖离民众基本情理认同的“恶法”,在法律适用、执行过程中也根本不会发生“合情合理不合法”的情况。例如,近十年来我一直在向我们的司法实务界和法学理论界的专家学者们请教,请他们试举一例来说明我们现行刑法的某一规定即使按照一般人理解文字的规律,在经过系统全面理解后也认为是恶法。到目前为止,还没有发现任何经得起经过系统全面理解后的法律检验的具体事例。这也是说,即使对法律解释有最严格要求的刑法,我们的理论和实务界也无法用事实来证明来我们的法律规定是有漏洞的恶法,无法用事实来证明我们的刑法存在对明显应作犯罪处理的行为找不到相应的条文规定,或者对明显不该处罚的行为刑法却要求必须定罪处刑的情况。当然,人们也给我举过很多例子,例如,某最高司法机关的一个工作人员在一次全国刑法学年会上给大会作报告说,由于只规定了禁止非法制造枪支、弹药、爆炸物,假如发生了非法制造便携式导弹的情况,我们的司法机关就会不知所措。事实真是这样吗?对于根据我们认识事物的基本道理(论理解释),我们完全可以“非法制造枪支、弹药、爆炸物罪”处罚非法制造便携式导弹的行为;那些主观上出于好心、客观上为社会做了好事并且没有造成任何实际损害的行为,我们也完全可以按照刑法第13条的规定,做出“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”的决定。在适用最高人民法院关于非法制造爆炸物的解释的过程中,如果全国所有的法院在处理这类案件时都讲一点理,都对民众有一点理解和同情,就能像有的地方法院那样将发现的问题及时向最高人民法院反映,最高人民法院就可能更及时地做出纠正性的批复,全国就有数以万计的普通民众可以免予牢狱之灾。
(三)从技术层面来考察:没有不讲理的法,只有不懂法的人
“没有不讲理的法,只有不讲理的人”,是从法律价值的角度考察得出的结论。如果从技术层面来考察,我们则完全可以说“没有不讲理的法,只有不懂法的人”。
稍微有一点法律知识的人都应该知道:我们国家的法律应该是一个以宪法为基础来建立、理解和适用的和谐的统一体。在我们国家的法律体系中,任何一个法律规范都不是孤立的,每一个法律规范的内容都必须根据该规范在整个法律体系中地位和作用,根据该规范与其他法律规范的关系来确定。例如,我们在理解刑法分则的每一个具体条文的规定时都不能违背相关总则的规定;我们对每一个刑法总则条文的理解又都必须以刑法的宗旨、任务和刑法基本原则为指导;在理解刑法的宗旨、任务、基本原则时,又绝不允许出现与宪法规定相抵触的解释。宪法的表现形式也是文字,也可能做出不同的理解和解释。如果我们承认我们的国家是人民的国家,我们的法律是人民的法律,那我们就必须根据一个社会民众所普遍认同的基本道理、基本价值来解释宪法的规定,绝不允许得出宪法规定是违背一个国家民众普遍认同的常识、常理、常情的结论。如果宪法要根据普通民众所认同的基本道理来理解,其他任何法律又不能与宪法的规定相抵触,在这样一种法律体系中,难道还可能有不合理的“恶法”的容身之地吗?认为存在不讲理的“恶法”的人,实际上都是不知道法律是一个统一协调体系的人,都是没有系统全面地掌握法律知识的人,都是不知道怎样将法律规定融会贯通的人。简言之,那些主张“恶法亦法”的人,实际上都不可能是真正懂法的人。
五、一些常见的问题
(一)“理”与“法”的关系
我认为,从根本上说,现代法治不是“机械的规则之治”,而应是“常识、常理、常情之治”。对于这一观点,法学界普遍提出了这样的质疑:如果现代法治是“常识、常理、常情之治”,我们不是只要按照常识、常理、常情来处理案件就行了吗?那我们还学法律干什么?如果发生了案子,在大街上拉几个老百姓来当法官不就可以解决问题了吗?
提这个问题的人,显然是从根本上误解了现代法治在根本上应是“常识、常理、常情之治”的意思。因为“常识、常理、常情”是一个社会在基本是非观、善恶观、价值观问题上的最大共识,是一种内容相当抽象的东西,其在法治建设中的作用是指导我们制定、适用、执行法律的基本指南,而不是具体的法律规范本身。
我们是司法者、执法者,我们在处理具体案件时,当然只能以相关法律的具体规定为依据。我们强调讲法必须讲理,是强调常识、常理、常情是法的前提、基础、灵魂,法律规定是常识、常理、常情的具体化、规则化、制度化;因此,不论法律的制定,还是理解、适用、执行都不允许将“法”与“理”对立起来,都不允许对某一事实得出“合情合理不合法”的判断。但是,这绝不意味着我们的司法者、执法者不需要懂法,而是强调我们的法治建设必须以广大人民群众的普遍认同为价值目标,我们的立法者、司法者、执法者在制定、适用、执行具体法律规定时,必须以系统全面把握法律的本质、功能、不同效力等级法律规范之间的关系为基础,按照一定规则组成的作为整体的法律的一部分,而不能将我们的法律规定分割为一个个孤立的条文。这样的要求显然不是要把法律人的法律素养降到普通老百姓的水平,而是要对我们的专业素质提出了比现在更高的要求。由于每一个具体的法律规定都是和谐、合理、统一的法律体系的组成部分,全面系统地把握法律知识,融会贯通地运用法律知识,是对法律做出合理解释的基本前提。例如,只有对刑法第3条规定的罪刑法定原则、第4条规定的适用刑法平等原则、第5条规定的罪刑相适应原则、第13条规定的犯罪概念等有全面系统的了解,我们才不会有面对非法制造迫击炮,甚至便携式导弹这样严重的犯罪行为感到束手无策的尴尬,我国刑法并没有处罚非法制造迫击炮、便携式导弹的“明文规定”。我们也才可能避免出现将伪造一分人民币的行为也判3年以上有期徒刑的荒唐;《刑法》第170条规定:伪造货币的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金……由于该条并没有规定伪造货币的数额,仅仅根据该条的文字,我们完全可以依法判处伪造一分货币的人3年以上有期徒刑,并处5万元以上的罚金。只有知道刑法第101条、刑法第5条、刑法第37条、刑法第63条第2款等刑法总则规定,只有知道刑法总则规定的刑法原则规定、一般规定对于我们理解刑法分则规定的指导、限定作用,我们在处理类似许霆行为的案件时,才可能在合情合理的基础上做到真正合法,才不会因为我们的一纸判决激起全国民众普遍的反感。《刑法》第101条规定:本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外;第37条规定:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分;《刑法》第63条第2款规定:犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
(二)“常识”“常理”“常情”到哪里去找
“常识”、“常理”、“常情”到哪里去找,是人们在质疑“现代法治是常识、常理、常情之治”的时候,另一个经常提到的问题。
提这个问题的人可能没有想到,这个问题真是一个名副其实的伪命题,因为这个问题本身就是一个否定这个问题的悖论。从逻辑上讲,不知道常识、常理、常情何处可寻的人,一定是一个连起码的常识、常理、常情都不知道的人。我想,任何一个提出这个问题的人,恐怕都不会真的认为自己真的不知道那些为一般社会成员都了解的那些常识、常理、常情吧?如果他们真的连起码的常识、常理、常情都不知道,那么,一个连起码的常识、常理、常情都不知道的人所提的问题,还是一个真问题吗?
作为一个问题,“不知常识、常理、常情何处可寻”的荒谬,不在逻辑,而在于实践。从实践的角度来考察,常识、常理、常情是在一个社会中与自然打交道的基本知识和与人相处的基本道理。具备与自然打交道的基本知识是保证一个人能够“明事理”、保证其做事能成功的基本前提,了解与人相处的基本道理则是保证一个人可以“辨是非”、保证其为人能为社会接受的必要条件。一个不具备基本的“明事理”“辨是非”能力的人,在社会生活中只有两种情况:一是智力没有发育成熟,还不足以理解其他人都知道的基本知识或基本道理;再就是大脑中枢神经功能失常,丧失了理解辨认和控制自己行为所需要的基本知识或基本道理的能力。
与“立法原意”不同的是:对每一个正常的人来说,常识、常理、常情都不仅是一种外在的认识对象,而且是一种通过日常生活的耳濡目染而融入了每一个正常人潜意识深处的是非观、价值观,是每一个基于人的本性而对自己生存和发展必需的外在条件的认识,是一个人要生存、要发展的本性与自然规律、社会价值的有机融合,是人的本性在特定社会条件下自然的体现。所以,如果一定要问作为现代法治之基础的“常识、常理、常情到哪里去找”?那答案就是:请到你们自己的本性中去找,请到你们心灵深处去找,请到你们自己的良心中去找。
(三)如何解决不同个人对常识、常理、常情认识的差异性问题
当然,对于我上面这个回答,仍然会有人提出这样的质疑:每个人对常识、常理、常情的理解都不一样,如果每个人都以自己所理解的,与他人所不一样的常识常理常情为基础、为最终判断标准来理解具体的法律规定,那不也与以“恶法亦法”的观念为指导一样,会对同一法律规定的内容产生不同的理解吗?那不也与“恶法亦法”的观念一样破坏了法律规定内容的明确性和法治的统一性吗?
这的确是一个非常关键的问题。关于我们应该怎样看待这个问题,我想谈几个方面的看法:
第一,常识常理常情不是一个人自己的生活经验、是非标准和情感倾向,而是为社会普遍认同的基本生活经验、基本是非标准和基本情感倾向。换言之,所谓“常识、常理、常情”(common sense)应该是社会的共识而不是个人的认识,是个人认识中与其他人的认识相通、相同的那一部分,而不是个人认识与常人不同的那一部分。所以,在一个人的生活经验、是非标准和情感倾向中只有那些得到社会普遍认同的那部分内容才是常识常理常情,没有得到社会认同的那部分就只能是个人的看法,而不是常识常理常情。所以,从逻辑上是不可能出现每个人有每个人自己的常识常理常情的问题。
第二,尽管“常识常理常情”是作为个体的社会成员与其他社会成员的共识,但是,对于每个社会成员来说,其他社会成员的基本共识,或者作为社会普遍认同的常识常理常情的内容仍然是一种客观存在。从认识论的角度来说,每个人对常识常理常情的认识仍然包括避免地存在相对性,或者说每个人心目中的常识常理常情都不可能与其他人完全一样。如果每个人都坚持只能按自己心中的常识常理常情作为理解适用法律的基础,的确可能出现破坏法律内容的确定性和破坏国家法治统一,结成司法、执法专横的恶果。
第三,尽管每个人心目中的常识、常理、常情都会因个人认识的相对性而不可能与其他人完全一样,但与人们不可能在立法原意问题上与立法者进行直接交流、验证真伪不同的是,一个人的认识是否符合常识常理常情,却是一个每个人每时每刻都在用自己的行为及其结果,以及自己观察到的他人行为及其结果来进行验证的事实:自己的行为如果符合社会生活的基本经验,在社会中就会得到预期的效果;自己的行为如果符合社会的是非标准和情感倾向,一般就能得到其他社会成员的认同。由于一个人心目中的常识、常理、常情是在这样一个时刻为自己社会中实践检验过程中所形成的,所以,对于任何一个精神、智力正常的人来说,其心目中的常识常理常情基本上都应该是客观的。这不是一个需要渊博的知识、复杂的逻辑来论证的问题,而是我们一个人每时每刻都在用自己行为或自己观察到的事实来检验的问题。就这个意义而言,尽管司法、执法人员作为个人对常识、常理、常情的理解的确会存在差异,这种差异也会在一定程度上影响法律规定内容的确定性和法制的统一性,但相对于根本无法验证的立法原意等虚无缥缈的标准而言,以常识、常理、常情为基础、为最终标准来指导我们理解、适用法律要比任何其他标准都更少主观性,更能保证法律内容的确定性。
第四,由于常识、常理、常情是一种社会成员普遍认同并分享的社会生活的基本经验、基本道理和基本情感倾向,因此,尽管它也包含在个人的认识之中,但其不是个人的认识,而是个人与其他社会成员之间的共识。换言之,在一般情况下,一个人认识中与他人的认识不同的那一部分,不但不属于常识、常理、常情的范围,而往往是个人的偏见。所以,如果有人一定要问我如何判断什么是常识、常理、常情的话?那我的回答就是:所谓“常识、常理、常情”,就是那些不仅你自己认为是属于常识、常理、常情,而且你自己也认为其他人也会与你一样认为是常识、常理、常情的那些东西。
(四)什么是“良心”
“良心”这东西,看起来似乎很神秘,说穿了也很简单。因为良心不是别的,良心是一个社会基本的是非观、善恶观、价值观在每一个人心目中的反映,是一个人对所处社会的常识、常理、常情中包含的正面价值的认识。一个人在生活中做了好事,会得到其他人的表扬、奖赏;如果他做了危害他人、社会的坏事,就会受到谴责、处罚,良心就因此而形成。所以,除了不懂事的小孩、大脑功能混乱的精神病人,每一个人都不可能不知道什么是良心。
正如任何正常人都不可能不了解作为自己生存必要条件的一个社会的常识、常理、常情一样,世上也只存在一个人是否可能为了个人私利而黑了良心、昧了良心的问题,根本不可能存在一个正常人不知道什么是良心的问题。正是由于作为现代法治基础的常识、常理、常情,存在于每一个人基于本性对人类社会最基本的善恶观、是非观、价值观的认识之中,存在于每一个人的心灵之中,存在于每一个的良心之中,所以,所谓现代法治是常识、常理、常情之治,实质上意味着现代法治归根结底应是“人性之治”,“人心之治”“良心之治”。
在这里必须强调的是:司法人员必须依照良心来理解法律、执行法律、适用法律,是司法独立的核心。这既是马克思主义关于司法独立应有内涵的诠释,也是现代法治的基本原则。马克思曾经强调“法官只服从法律”“只服从凭自己的真心所理解的法律”;第二次世界大战后,欧洲各国宪法基本上都有“法官必须依照良心理解适用法律”的规定,就是在基本上建立了现代法治体系的东方国家(如日本和韩国)也都在宪法中明文规定:“法官必须依照良心履行职责”。
(五)常识、常理、常情是否等同于民意
关于“常识、常理、常情是否等同于民意”这个问题,我的回答是:民意中包含常识、常理、常情,但二者之间不能划等号。尽管在一般情况下,常识、常理、常情等同于对事实真相有正确认识,不涉及自己个人或小集团利益,没有受少数“精英思想”蛊惑的那些民众的意见;但是,民意也可能是普通民众因不了解事实真相,受小集团利益、地方利益支配,受反常识常理常情的“精英言论”影响的情绪表达。对于前一种民意,我们的法律必须尊重;对于后一种民意,我们的执法机关、司法机关应该分析其原因,及时向群众讲明事实真相,用普通民众都懂的事实、道理来进行引导。
(六)如何防止多数人暴政
现代法治应是“常识、常理、常情之治”时,很多人提出了是否会出现多数人暴政的问题?笔者认为,与这些担心的人相反,只有坚持“讲法必须讲理”,坚持在司法执法的过程中以普通民众认同的常识、常理、常情引导民众的行为,才是防止多数人暴政的唯一方法。
就逻辑而言,当多数人一定要暴政的时候,是没有任何方法可以防止的。我们可以设想这样一个情景,假如我们这个办讲座的教室就是一个国家,你们就是这个国家的全体人民。假如你们都决心要把我赶出去,我这个讲座能继续下去吗?有什么可能阻止大家这样作呢?我想,如果你们有这样的心情,而没有将这种心情表现行的原因无非是:要尊重学院请来的客人,有时间听听不同的意见也未尝不可等常识常理常情。所以,要防止多数人保证这种局面出现,除了用法律维护“兼听则明,偏听则暗”这一基本常识,让民众明白只要不危及自己的基本利益,允许少数人不同观点,不同生活方式的存在,对自己有百利而无一弊,至少是利大于弊的基本道理之外,恐怕不可能有更好的办法。所以,从逻辑上讲,只有在任何情况下都坚持用来维护作为社会基本共识的常识常理常情,才是可能防止多数人暴政的唯一办法。
就事实而言,人类历史上出现的所有“多数人暴政”的情况,实际上都是少数反常识、常理、常情的精英蛊惑民众反常识常理常情的结果。例如,德国的法西斯上台,是信奉“超人理论”的希特勒鼓吹世界应由最优秀的日耳曼民族统治的结果;中国的文化大革命,是超越了历史现实毛泽东,力图用“无产阶级专政下继续革命”的理论来反常识、常理、常情地改造社会的结果。
(七)如何看待先进思想和法律之间的关系
人们在质疑“现代法治从根本上说是‘常识、常理、常情之治’”时,还经常会提出这样的问题:常识、常理、常情总是普通民众过去经验的总结,与少数社会精英所掌握的先进思想相比,总是相对落后的东西。如果以常识、常理、常情为现代法治的基础,如何保证先进思想对社会的促进作用?
这个问题,实际上是我们应该如何处理常识、常理、常情与先进思想的关系问题。对于这个问题,我的回答是:法律应该通过充分保护言论自由来保护先进思想,但绝不允许用以法律手段强行推行广大民众还没有普遍接受的先进思想;我们法律工作者的基本职责是把已经得到社会普遍认同即已经成为社会常识、常理、常情的那一部分“先进思想”、价值观念转变为具体法律规则、法律制度、法律体系,并用这些已经成为常识、常理、常情的社会共识来理解、适用法律。至于我们应该如何把先进的思想、观念、价值变为人民所接受的常识、常理、常情,则主要是思想家、教育家、政治家的任务。

购买书籍

当当网购书 京东购书 卓越购书

PDF电子书下载地址

相关书籍

搜索更多